1. Introducción En la actualidad nadie parece discutir sobre los múltiples beneficios que implica la puesta en marcha del sistema arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones —en adelante, Ciadi o el Centro—, en cuanto a la resolución de conflictos de inversiones extranjeras . Sin embargo, no por ello se han dejado de manifestar críticas y cuestionamientos en cuanto a los ribetes normativos y el funcionamiento de este mecanismo.
Este artículo pretende dar a conocer de forma clara los aspectos normativos, dogmáticos y, en algunos casos, jurisprudenciales más relevantes que se deben considerar al hablar del arbitraje ante el Ciadi y, desde esta plataforma, adentrarnos en los cuestionamientos que existen sobre algunos de sus ámbitos.
Con tal finalidad, el trabajo se divide en cuatro partes, incluyendo la introducción y las conclusiones. En la segunda parte se desarrollan los aspectos normativos más destacados de la institución y, en la tercera, se realiza el análisis de sus principales cuestionamientos.
2. Aspectos relevantes del arbitraje ante el Ciadi 2.1. Antecedentes históricos del Ciadi El establecimiento de la organización Ciadi tuvo su origen en una iniciativa del Banco Mundial que pretendía mejorar la atmósfera de confianza mutua entre el inversionista y el Estado receptor y así fomentar las inversiones de países industrializados en los países en desarrollo . De esta forma, con la creación del Centro se buscaba mejorar la atmósfera de confianza mutua entre inversionista y el Estado receptor y así favorecer el incremento de la inversión extranjera en estos países , objetivo que parece estar en buena parte cumplido, toda vez que efectivamente las inversiones se han incrementado en los países más pobres .
El Ciadi es una organización internacional de carácter público creada mediante un tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 —en adelante, Convenio de Washington o Convención del Ciadi—. Este instrumento se basó en la necesidad de generar cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado. La creación de este mecanismo obedeció, igualmente, al reconocimiento de las inevitables diferencias que surgen entre los Estados receptores de la inversión y de los inversionistas y la necesidad de contar con una herramienta adecuada para su solución .
La mayor virtud del Convenio de Washington se traduce en proporcionar dos medios de solución de controversias: la conciliación y el arbitraje , adecuados tanto para los intereses de los inversores privados extranjeros, como para los de los Estados receptores de las inversiones, dado que ambas partes se encuentran en idéntica jerarquía. A ello se suma el permitir que las controversias que surgen de inversiones queden al margen de cualquier tipo de politización , logrando eliminar las antiguas trabas que existían en materia de inversión internacional y, consecuencialmente, obtener un acelerado crecimiento económico de los países en desarrollo.
Pese a que en la actualidad son 154 los países que han firmado el convenio y la mayoría de ellos ya han depositado sus instrumentos de ratificación , ello no fue nada fácil al principio, sobretodo en los países sudamericanos, debido a la “doctrina Calvo” . Esta teoría tenía como fundamento el sometimiento exclusivo de los conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado receptor de la inversión y a la obligación de renuncia por parte del inversor del ejercicio de la protección diplomática por su propio Estado . De esta forma, la Convención del Ciadi responde a la doble necesidad de buscar un equilibrio entre las posiciones que dieron origen a la doctrina Calvo y al interés de los inversionistas extranjeros que buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias políticas del país receptor de la inversión.
Con todo, el mecanismo en cita ha tenido una mayor utilización solo en los últimos años. Para Fernández Masiá, esto por: (i) el miedo latente que tenían los Estados y los inversores en ser “pioneros” en la prueba del funcionamiento de esta institución; (ii) la fácil apertura de la utilización del recurso de anulación en los dos primeros casos surgidos ante el Centro y (iii) el principio de soberanía estatal, dado que muchos países aceptaron ratificar la Convención del Ciadi sabiendo que solo un posterior consentimiento sobre una controversia concreta es el que definitivamente provoca la obligatoriedad de acudir a este mecanismo .
2.2. Organización y funciones Además de tener personalidad jurídica internacional, el Ciadi goza de inmunidades y privilegios. Su sede se encuentra en Washington D.C. (Estados Unidos). El organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la Secretaría. El primero está integrado por un representante de cada Estado contratante y lo preside el Presidente del Banco Mundial. Su función principal consiste en adoptar las normas que regularán las actuaciones relativas a la conciliación y arbitraje.
La Secretaría está constituida por un Secretario General y uno o más Secretarios Generales Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la dirección del primero que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su función es registrar las solicitudes de iniciación de los procedimientos y de autentificar los laudos arbitrales dictados conforme al Convenio del Ciadi, confiriendo copias certificadas de los mismos.
El Ciadi no es conciliador ni árbitro de las controversias. Únicamente se encarga de administrar los procedimientos. Por ello, además de contar con una organización que sirve a la gestión, cuenta con una comisión conciliadora y una lista de árbitros que serán los que finalmente formen parte de los tribunales arbitrales del Centro (art. 3.º).
En cada lista, un Estado contratante tiene la posibilidad máxima de elegir hasta cuatro personas que no necesariamente han de ser nacionales de ese mismo Estado (art. 13). Por su parte, el Presidente del Consejo Administrativo también tiene la posibilidad de elegir para su inclusión en las listas un máximo de 10 personas, pero, en tal designación, debe cuidar que sean de distinta nacionalidad (art. 13(2)). Con todo, las partes pueden nombrar a árbitros no pertenecientes a las listas (art. 40(1)), posibilidad que, sin embargo, le está vedada cuando tal designación haya de ser realizada por el Presidente del Consejo Administrativo (art. 14(1)).
2.3. Condiciones necesarias para la iniciación de un procedimiento ante el Ciadi La jurisdicción del Ciadi se encuentra acotada a unos particulares límites:
a) Dentro de su jurisdicción objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar “una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión” (art. 25). Dentro de su jurisdicción subjetiva, la controversia debe existir “entre un Estado contratante —o cualquier subdivisión política u organismo público de un estado contratante ante el Centro por dicho Estado— y un nacional de otro estado contratante”. Ambos deben ir acompañados de un criterio de competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante su consentimiento específico al sometimiento de sus controversias al Centro.
Con relación al primer presupuesto, se dice que debe tratarse de “diferencias de naturaleza jurídica” . Nótese que se exige una verdadera controversia jurídica y no de una mera diferencia de intereses, lo que está acorde con la normativa general sobre arbitraje internacional . En general, y pese a que no existe una definición concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito no se han presentado mayores inconvenientes en cuanto a su aplicación . Bastará la afirmación del demandante y la prescripción invocada lo que, en definitiva, determinará su cumplimiento .
Otro tanto de indefinición ocurre con el término “inversión” que tampoco se encuentra precisado en la convención . En efecto, de lo dispuesto en el artículo 25 del instrumento se colige que en este punto se ha dejado una gran libertad a las partes en cuanto a su entendimiento, lo que en la práctica ha provocado que los contratantes se hayan visto forzados a señalar expresamente en los instrumentos celebrados —generalmente acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPI)— cuáles serán los ribetes del aludido término . En todo caso, cabe observar que frente a las posibles interpretaciones, el Ciadi ha acudido a la “teoría de la unidad general de una operación de inversión”, en el sentido de señalar que tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan presentar en relación con la operación de inversión .
En cuanto a la jurisdicción subjetiva se debe señalar que una de las partes debe ser un Estado contratante, o una subdivisión política u organismo público, actuando con la aprobación del Estado, y la otra debe ser nacional de otro Estado contratante. En términos específicos, se entiende que un Estado es contratante a los 30 días siguientes después de haber depositado su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del texto convencional (art. 68).
De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los plazos transitorios, como por ejemplo, si el Estado denuncia el convenio (art.71), en cuyo caso produce sus efectos seis meses después de la notificación de la misma, o que todavía no pase el plazo mencionado de 30 días. En cuanto a los organismos públicos, tal condición deberá ser debidamente acreditada por el estado parte ante el Centro, de conformidad con el artículo 25(1) del convenio (regla de iniciación 2(1)(b)).
En el caso de los inversores se exige que estos efectivamente tengan una nacionalidad distinta del Estado receptor. Sin embargo, sobre esta materia se han planteado numerosas dificultades de interpretación .
Por otro lado, las partes deber haber consentido en someterse a los procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no basta la mera ratificación de la Convención del Ciadi por parte del Estado receptor y del Estado del que es nacional el inversor, sino que tal voluntad deberá expresarse por escrito (art. 25(1)) , pudiendo restringirse a determinadas materias.
La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al momento en que se inicia el procedimiento arbitral ante el Centro y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos básicos: (i) la irretroactividad ; (ii) la imposibilidad de acudir a otros medios de solución de controversias y (iii) la suspensión desde ese instante del ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado del que es nacional el inversor.
En la práctica, el consentimiento suele presentarse en planos jurídicos diferentes: (i) el contractual, mediante una cláusula contenida en el contrato celebrado entre el inversor y el Estado; (ii) el derecho interno, habitualmente un código o ley de inversiones y (iii) el derecho internacional, en una cláusula de un acuerdo de promoción y protección de inversiones, o bien, mediante un instrumento multilateral. Podrá tratarse de un acuerdo mutuo que podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los Estados pueden someter sus diferencias en materia de inversiones con los inversores privados extranjeros, oferta que por supuesto deberá ser aceptada por este último para lograr un efecto vinculante (art. 25(1)) .
Así mismo, se encuentran los tratados en materias de inversiones, bilaterales o multilaterales. Estos pueden adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos presentan un consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros solo tienen cláusulas que se refieren al Ciadi y se realiza una promesa por parte de los Estados contratantes de que a solicitud del inversor se ha de otorgar el consentimiento. Por su parte, se encuentran los que solo contienen una mera declaración y, por último, aquellos en que se expresa que será necesario un acuerdo específico posterior. Solo el primero se encuentra completo, debiendo los restantes agregar a sus enunciados mayores formalidades.
2.4. Algunas notas sobre el procedimiento arbitral
2.4.1. Inicio
El Estado contratante o el nacional de un Estado contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigirá una solicitud escrita al Secretario General, quien enviará copia de la misma a la otra parte. Este deberá registrar la petición salvo que, de la información contenida en ella, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. De esta manera, procederá a notificar inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud o su denegación . Una vez registrada se procederá lo antes posible a la constitución del tribunal de arbitraje (art. 37(1)).
Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi señalan que las partes son quienes deben acordar el número de miembros del tribunal, como sus nombres. A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 días siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de ellas podrá informar al Secretario General que se constituya el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 37(2)(b) del convenio, es decir, “… el tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el tribunal, de común acuerdo”.
Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha del envío de la notificaron de registro hecho por el Secretario General, conforme al artículo 36(3) de la Convención del Ciadi, o dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el artículo 30 del instrumento y la regla 4 de las Reglas de Arbitraje señalan: “Cualquiera de las partes podrá dirigir una solicitud escrita al Presidente del Consejo Administrativo, a través del Secretario General, para que nombre el árbitro o árbitros que aún no hayan sido nombrados y para que designe a un árbitro para que actúe como presidente del tribunal”. En este caso el Presidente del Consejo Administrativo habrá de tener en cuenta que en un plazo de 30 días ha de elegir entre aquellas personas que pertenecen a la lista de árbitros que mantiene el Centro y que en todo caso, no han de ser nacionales ni del Estado parte de la diferencia, ni del Estado del que es nacional el inversor.
Por último, el artículo 39 del texto convencional dispone que la mayoría de los árbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el inversor, ni del Estado que es parte en la controversia.
2.4.2. Reglas procesales aplicables
De conformidad con lo prescrito por el artículo 44 de la Convención del Ciadi, se deja a las partes una gran libertad para acordar las normas procesales aplicables a la tramitación de su procedimiento. Solo en caso de que no exista tal acuerdo, serán aplicables las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento para acudir a este mecanismo.
El arbitraje del Ciadi es exclusivo y queda totalmente aislado de cualquier intervención de las jurisdicciones nacionales. La ley aplicable al procedimiento son las normas procesales contempladas en el texto convencional y, salvo acuerdo de las partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el Centro.
En cuanto a las pruebas, serán las partes las que tendrán por misión aportar aquellas que apoyen sus pretensiones , además de proponer cualquier otro medio de prueba para su realización. No obstante, el tribunal arbitral siempre tendrá el poder de ordenar la práctica de aquellas pruebas que considere convenientes.
Por su parte, el artículo 45 de la Convención del Ciadi contempla la facultad que tiene el tribunal de continuar el procedimiento arbitral, a pesar de la declaración de rebeldía de las partes , hasta la adopción del laudo . Sin embargo, en la práctica, luego de tal declaración por una de ellas y expirado el período otorgado, se flexibilizan estas normas procesales confiriéndole al rebelde un nuevo plazo cuando se prueba que no pudo cumplir a tiempo .
2.4.3. Medidas cautelares o provisionales
Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo constituye la posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea para la cual se requerirá de la colaboración de los respectivos tribunales nacionales. En efecto, las partes pueden acudir a las autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que estas adopten una medida cautelar o provisional y tal actuación, en ningún caso, puede entenderse como una renuncia al procedimiento arbitral.
Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral del Centro puede asumir una competencia única y exclusiva para la adopción de estas medidas, en cuyo caso aquellas vendrán determinadas por el artículo 47 de la Convención del Ciadi y por la regla 39 de las Reglas de Arbitraje, la cual se encarga de desarrollar aquel precepto . Los tipos de medidas cautelares o provisionales que se pueden adoptar no están expresamente contempladas ni acotadas en el texto convencional. De esta forma, existe una total libertad del tribunal para dictar aquellas que estime pertinentes.
2.4.4. Normas aplicables a la resolución del litigio
El artículo 42 del texto convencional establece: “1.º El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2.º El tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. 3.º Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirán al tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono”.
De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al otorgar un papel principal a la autonomía de la voluntad de las partes para que sean estas las que elijan el derecho aplicable a su relación. Además, se consagra el principio de seguridad jurídica, ya que se impone, a falta de elección de las partes, que los árbitros habrán de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas establecidas expresamente.
En el caso de la elección de las partes, estas comúnmente escogen un arbitraje de derecho adecuado para regular su relación jurídica, lo que no implica que deban elegir sistemas jurídicos en su globalidad, sino que bastará con señalar las normas de conformidad con el artículo 42(1) las que pueden ser coincidentes entre los ordenamientos jurídicos involucrados o totalmente diversas. Incluso, pueden elegir un conjunto de usos y costumbres mercantiles denominadas como Lex Mercatoria.
Lo normal es que este acuerdo se plasme a través de un pacto directo sobre el derecho aplicable a su relación jurídica en el contrato de inversión en el que se contempla generalmente también el convenio arbitral a favor del procedimiento arbitral del Centro. Además, debe considerarse que la elección no solo debe ser expresa, sino que además podrá ser implícita, es decir, inferida de los hechos y circunstancias que rodean a la relación contractual. Así mismo se debe concluir que tal elección no requiere plantearse en el mismo acuerdo arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus primeras etapas .
Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el hecho de que el tribunal pueda escoger en equidad, será preciso acudir a la regla residual de determinación del derecho aplicable en defecto de la voluntad de las partes. Esto es, la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo normas de derecho internacional privado y aquellas disposiciones de derecho internacional que pudieran serle aplicables.
2.4.5. La adopción del laudo arbitral
Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayoría de los votos de todos sus miembros (art. 48(1)), razón por la cual la citada norma será aplicable tanto al laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el curso del procedimiento. La decisión debe ser dictada por escrito y contener la firma de los miembros del tribunal que hayan votado a favor de la misma (art. 48(2)). Por su parte, debe contener la “declaración sobre todas las pretensiones sometidas al tribunal y será motivado” (art. 48(3)) y ha de referirse a todos los problemas planteados, debiendo expresar además las razones en las que se fundamenta.
Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y no puede ser objeto de apelación ni de otros recursos diversos a los señalados en el Convenio (art. 53(1)). Estos recursos son: (i) aclaración e interpretación; (ii) revisión sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos y (iii) anulación, en un número muy restringido de casos (art. 52).
2.4.6. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
Todo Estado contratante debe reconocer el carácter obligatorio del laudo y deberá ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por este, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal de ese país . La importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de un exequátur ni de homologación, razón por la cual el laudo no será considerado extranjero, ya que tendrá toda la fuerza de un fallo definitivo del tribunal de un país (art. 54). Solo bastará verificar la autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que inste el reconocimiento y ejecución. Para la eficacia de norma, los Estados contratantes deberán haber tomado las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones del convenio tengan vigencia en sus territorios (art. 61) .
Otra novedad la constituye el hecho de que en los territorios de los Estados firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en contra de su inversor y este no cumple, el primero podrá exigir su cumplimiento forzoso en el territorio de cualquier Estado firmante. Esto sin tropezar con todos los obstáculos que puede encontrarse para la pronta ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
En líneas generales se puede señalar que frente al incumplimiento del Estado condenado, los mecanismos contemplados por la Convención del Ciadi que intentan revertir tal postura son dos: el jurídico y el económico. En el primer caso, se trata de una reanudación de la protección diplomática del Estado del inversor, que se obtiene mediante una reclamación internacional que permite que una diferencia interestatal pueda ser llevada ante el Tribunal Internacional de Justicia (art. 64). La económica, en cambio, tiene relación con la delicada posición en que quedará colocado el infractor frente a los órganos directores del Banco Mundial.
De lo señalado se aprecia que uno de los mayores problemas es la incapacidad de hacer cumplir las reglas, principalmente en los Estados no firmantes, ya que la convención no brinda la posibilidad de obtener auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus fallos, dado que no existe una organización con estas características en el ámbito mundial. Esta situación, en todo caso, se condice por completo con la institución arbitral general, a la que se le ha vedado históricamente la posibilidad de usar estos medios para asegurar tal cumplimiento.
3. Reflexiones en torno a la operatividad del sistema Ciadi
Desde su creación se le han hecho diversas críticas al Centro. Estas incluyen: la limitada jurisdicción de sus actividades de arbitraje y conciliación, su incipiente jurisprudencia, los inadecuados recursos disponibles en relación con la demanda de sus servicios, el general desconocimiento de esta agencia en relación con otras instituciones multilaterales, la orientación cultural occidental de sus árbitros y la relativamente limitada participación de árbitros del tercer mundo en los procesos de arbitraje transnacional .
Por esa razón, el Ciadi constantemente ha revisado sus procedimientos, lo que ha dado lugar a variados proyectos de revisión de su normativa. Es así como recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto tendiente para mejorar el marco legal del arbitraje, el cual incluye propuestas para: incrementar la transparencia, el acceso público y el procedimiento de registro; acelerar la resolución de medidas provisionales y considerar un mecanismo opcional de apelación de los laudos .
Con la finalidad de revisar, ampliar y profundizar el catálogo expuesto anteriormente, a continuación se exponen y desarrollan algunas de las críticas más relevantes en torno a este sistema.
3.1. Autonomía del sistema
El sistema Ciadi es autónomo —no está sujeto a control de otro tribunal—, hermético —una vez que se ingresa a él ya no es posible salir— e imprevisible —no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia—. Estas características no dejan de ser preocupantes, principalmente en lo que dice relación con la primera de ellas, toda vez que, el hecho de que en este procedimiento arbitral no se contemple la posibilidad de revisión del laudo por los tribunales del país en que se va a ejecutar o por una segunda instancia establecida para estos efectos se puede calificar como una actitud en extremo soberbia.
El artículo 52 de la Convención del Ciadi contempla que las partes pueden recurrir de nulidad del laudo ante al Secretario General, fundadas en alguna de estas causales: (i) que el tribunal se constituyó incorrectamente; (ii) que el tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubo corrupción de algún miembro del tribunal; (iv) que se quebrantó de manera grave de una norma de procedimiento o (v) que no se expresaron en el laudo los motivos en que este se fundó.
Como se puede apreciar, las aludidas causales están relacionadas principalmente con el “debido proceso”. Es decir, con cuestiones más bien de índole “formal” que debe guardar el tribunal arbitral en el procedimiento, más no con motivaciones de fondo. De esta forma, frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle de una forma errónea o no ajustada a derecho, no cabe recurso alguno, lo que ciertamente implica un manto de inseguridad para las partes.
Por lo anterior, parece recomendable comenzar a reclamar la falta de estas revisiones que, lejos de mermar la eficacia del laudo o su agilidad, provocará un bien jurídico infinitamente mayor: la seguridad jurídica. Además, un tribunal de apelación cristalizaría los esfuerzos de la comunidad internacional para diseñar mejores estructuras legales internacionales . Desde esta perspectiva, la creación de un mecanismo de apelación aparece como un elemento positivo y quizás inevitable en el desarrollo progresivo de la ley de la inversión.
Otra cuestión consistirá en establecer lo que comprenderá el estándar de revisión —hechos-derecho— y cuál será el tribunal más idóneo para realizar estas labores de segunda instancia, dado que estas funciones podrían ser desempeñadas por un tribunal estatal, uno colegiado igualmente elegido por las partes para segunda instancia o bien por un organismo propiciado por el propio Ciadi.
3.2. Arbitraje y orden público
Después de lo expresado anteriormente, es importante detenerse en esta cuestión: ¿qué ocurriría si el fallo dictado por el Ciadi vulnera o es contrario a una norma de orden público? ¿Procede el incumplimiento del fallo?
Para atender este punto es preciso tener presente una cuestión previa. La institución arbitral, principalmente aquella desarrollada entre privados o particulares —Convenio de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, Cnudmi)— prescribe que si el laudo pronunciado por el tribunal arbitral es contrario a algunas de las normas de orden público del país en que se pretende ejecutar el laudo, el fallo será inejecutable. De esta forma se aprecia que el “orden público local” es el límite establecido frente al laudo arbitral . De hecho, la interrelación entre arbitrabilidad y control del laudo por motivos de orden público es uno de los aspectos de mayor interés en el derecho actual del arbitraje. En efecto, mientras más se extiende la arbitrabilidad de los litigios más se incrementa el control sobre el contenido del laudo .
En el arbitraje Ciadi no existen normas de esta naturaleza, lo que en realidad no se comprende del todo, si se considera que la institución arbitral presenta idénticos cimientos y que en este caso se trata, más aún, de un arbitraje entre un Estado —preocupado obviamente de sus normas de orden público— y un inversionista privado. Por lo tanto, resulta paradójico que este límite se asiente con fuerza en el arbitraje entre privados y no así en el arbitraje entre un Estado y un particular.
Desde esta perspectiva, hace fuerza la idea de que el orden público se convierta igualmente en un límite del arbitraje del Centro. No obstante, tal limitación no debería verse nunca desde una óptica jurídica tan restringida como la local, sino que, por el contrario, desde el escenario internacional que es de donde emerge esta institución. Esto por cuanto el contenido que pueda otorgársele a esta noción, desde un punto de vista doméstico, siempre será mutable y diverso del de otras realidades jurídicas, lo que podría llegar a ser muy peligroso por cuanto, en definitiva, dependerá de una serie de eventualidades desconocidas por el resto de las naciones .
El concepto de orden público es, por su parte, extremadamente difícil de precisar, hecho que inevitablemente conlleva una serie de dificultades a la hora de delimitar el ámbito de aplicación material del arbitraje, por cuanto no existe precisión sobre las materias que forman parte de esta noción. De esta forma, los tribunales de justicia de cada país serán los finalmente llamados a precisar el alcance de esta noción .
Con todo, existe acuerdo en la comprensión de que el concepto de orden público internacional trasciende las nociones particulares de cada país para centrarse en aquellos valores o estándares que sean comunes y compartidos por la comunidad internacional. Por esta razón el límite solo intervendría en la medida en que sea necesario salvaguardar las concepciones del foro, cumpliendo, por tanto, una función positiva que contribuye a la creación de reglas de naturaleza material directamente aplicables a la relación jurídica que se establece en forma distinta al orden público interno .
Se apela, por lo tanto, a que el sistema arbitral del Ciadi se ocupe de este tema en aras de buscar salvaguardas a las normas que integran esta nomenclatura y para uniformar la institución arbitral internacional en su conjunto.
3.3. Nacionalidad de las partes
Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) que la controversia surja directamente de una inversión; (ii) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios del convenio y (iii) que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del Ciadi.
La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a la hora de determinar la jurisdicción del Centro. Al respecto, cabe recordar que el artículo 25 de la convención prescribe: “Se entiende como nacional de otro Estado contratante: a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consistieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado 3.º del artículo 28 o en el apartado 36, la nacionalidad de un Estado contratante, distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda persona jurídica que, a la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero”.
Pues bien, sobre las personas físicas el mayor problema puede presentarse con las dobles nacionalidades . De acuerdo con los requisitos que plantea la norma, un inversionista que sea doble nacional de un Estado contratante y del Estado parte en la diferencia de las dos fechas críticas señaladas en el artículo 25(2)(a) no podrá incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi .
El objetivo es evitar una confrontación entre una persona y el Estado del cual es nacional, así como dejar de lado los problemas muy complejos de la doble nacionalidad. Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el consentimiento del Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro Estado contratante .
En el caso de las personas jurídicas no se aplica lo anterior. Sin embargo, las dificultades se amplifican toda vez que el artículo en cita no realiza una definición de criterios sobre lo que ha de entenderse por aquellas. Si a lo anterior se agrega que la construcción jurídica de la nacionalidad de las sociedades no presenta criterios unívocos en derecho internacional la dificultad se vuelve verdaderamente preocupante.
En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias dificultades. En primer lugar, el hecho de que los ordenamientos jurídicos definen la nacionalidad de una sociedad en atención a diversos elementos: su lugar de constitución, su sede social o su control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no depende, por regla general, de la nacionalidad de sus socios, fundada en la estricta separación de la sociedad con quienes la constituyen.
Sin embargo, en casos excepcionales se recurre a la llamada técnica del levantamiento del velo societario para mirar la conducta de las personas que se encuentran detrás de la citada construcción jurídica. Por último, existe dificultad para discernir si pueden o no actuar ante el Ciadi aquellas sociedades que presenten una economía mixta y los criterios que permitan determinar la nacionalidad de esta persona jurídica. En otras palabras, resulta difícil determinar si aquellas empresas que tienen aportes estatales pueden o no recurrir ante el Ciadi.
Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar “los límites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a conciliación o arbitraje” bajo los auspicios del Centro, los autores del convenio han considerado preferible otorgar a las partes “amplias facultades” para que ellas lleguen a un acuerdo respecto del significado del término nacionalidad, basado en un criterio razonable .
Ahora bien, el tenor literal de la norma en cita plantea que una sociedad puede ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona jurídica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter a los efectos del Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se trata de una norma excepcional, dado que este control debe provenir efectivamente del extranjero y, además, el Estado receptor debe haber prestado su consentimiento para brindarle a esa sociedad local un trato que correspondería a las extranjeras .
Vale subrayar que este instrumento no define el concepto de “control extranjero”. Ante tal ausencia, debería estarse a los criterios de control comúnmente desarrollados, considerando los elementos de: participación mayoritaria en el capital de la persona jurídica por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administración de la sociedad .
Se han presentado varios casos ante el Ciadi en los que se requiere de un pronunciamiento sobre esta materia . El más controvertido es Tokios Tokeles v. Ucrania, fallado el 29 de abril del 2004. En este laudo, la demandante era una entidad comercial registrada según las leyes de Lituania desde 1989 como cooperativa y desde 1991 como una sociedad cerrada de acciones conjuntas. Para fundamentar su petición se basó en un APPI suscrito entre los dos países e invocó múltiples violaciones a los derechos del inversionista, las cuales se manifestaron en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del Estado receptor y que ella atribuía a una persecución de carácter público.
Dado que los propietarios de esta sociedad, en su mayoría, eran ciudadanos ucranianos, Ucrania presentó objeciones a la jurisdicción del tribunal Ciadi, para lo cual argumentó que el reclamante no era un inversionista de Lituania sino que en realidad se trataba de una entidad bajo propiedad y control de ciudadanos ucranianos. En consecuencia, se trataba de un inversionista ucraniano en Ucrania. En virtud de lo anterior, el Estado demandado solicitó al tribunal que “penetrara el velo corporativo”, vale decir, que ignorara al Estado donde se había incorporado la entidad demandante y determinara su nacionalidad, de conformidad con la de su accionista predominante o al criterio del control.
El laudo en cuestión inició un periplo normativo para identificar la norma a aplicar de cara a la definición de inversionista y, a partir de allí, confrontar los hechos concretos con el supuesto abstracto. Analizado el artículo 25 concluyó que este no solo no establecía el método para definir la nacionalidad de las entidades jurídicas, tema que dejaba a la discreción razonable de los Estados en sus tratados bilaterales, sino que además el supuesto de ese artículo solo era relevante para los casos en los que el inversionista extranjero hubiera asumido forma de entidad jurídica doméstica. Esta situación había sido prevista justamente por los redactores de la convención para salvaguardar la verdadera naturaleza extranjera del inversionista. Igualmente, determinó que el supuesto en comento no había sido consagrado con relación al supuesto inverso, vale decir, aquel en el cual el inversionista local se disfraza de extranjero.
Finalmente, el tribunal rechazó los argumentos de Ucrania afirmando que el artículo 25(2)(b) del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la jurisdicción del Centro. De las circunstancias del caso no se desprendía que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del inversionista que justificara la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por lo anterior, concluyó que la sociedad lituana debió ser tratada como “nacional de otro Estado”. Paralelamente, declaró que las acciones que esta poseía en la subsidiaria establecida en el país demandado constituían una inversión, sin importar de dónde había provenido el capital para efectuarla.
La polémica, entonces, se desarrolló en torno a la nacionalidad de la sociedad lituana, autora de la inversión. La conclusión del tribunal coincide con la elaborada en el caso Autocoven v. Venezuela, en tanto que el concepto del control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas únicamente se define con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el ámbito de aplicación del Convenio de Washington y no viceversa .
3.4. Medidas precautorias
Para analizar este punto, resulta interesante tener a la vista la resolución pronunciada por el tribunal arbitral del 25 de septiembre del 2001 sobre la posibilidad de adoptar medidas provisionales solicitadas por ambas partes en el caso Pey Casado v. Estado de Chile. Al respecto, cabe mencionar que el demandante solicita esta medida con el objeto de que el tribunal arbitral ordenara la suspensión de la ejecución de la Decisión n.º 43, habida cuenta de las consecuencias irremediables que ella podía tener sobre la ejecución de la sentencia.
La demandada solicitó que se rechazara tal medida por no darse los supuestos necesarios para concederla. Arguyó, que Chile es un Estado solvente, razón por la cual debía descartarse que fuera necesaria una medida de este tipo ante la eventualidad de ser condenado en definitiva. Pues bien, el grueso de la discusión se centró en establecer si la aludida “decisión” era de género o no. Sin embargo, el Ciadi —prescindiendo de tal controversia— rechazó la solicitud de la demandante por considerar que era dudoso que la Decisión n.º 43 pudiera afectar los derechos alegados por aquella.
La medida provisional solicitada por la parte demandada fue igualmente rechazada por el Ciadi, al considerar que las circunstancias de la causa no justificaban su recomendación, dado que no se había demostrado por el Estado de Chile que existía el riesgo de una futura insolvencia por la demandante, la cual hiciera necesaria tal petición.
Al respecto se deben destacar dos cuestiones: en primer lugar, el hecho de que el tribunal se pronunciara sobre estas medidas, pese a haberse objetado su competencia para revisar el caso y no haber sido resuelta esta situación. El tribunal Ciadi fundó este hecho en la naturaleza urgente de la institución jurídica de las medidas provisionales, ya que de lo contrario se le despojaría de toda eficacia posible ante cuestionamientos que no son manifiestos. En segundo término, el hecho de que la medida solicitada por Chile fue rechazada por no haber acreditado el riesgo y no por desestimarse estas medidas sobre la futura condena en costas.
En efecto, debe considerase que en la normativa Ciadi no se encuentran señaladas cuáles serán las medidas provisionales que pueden recomendarse por el tribunal arbitral. De esta forma, ninguno de los textos aplicables prevé expresamente la posibilidad de dictar estas medidas tendientes al pago de la cautio judicatum solvi. Es decir, para el posible pago de una garantía contra la eventual insolvencia, razón por la cual podría pensarse que el Estado que suscribe la Convención del Ciadi debe asumir igualmente el riesgo de que se le demande por un inversor extranjero. Sin embargo, el tribunal —atendiendo a casos ya resueltos y el derecho internacional de arbitraje— llega a una conclusión diversa, sosteniendo la posibilidad de recomendar estas medidas por el eventual pago de las costas de la causa.
3.5. La aplicabilidad del estándar mínimo de derecho internacional, con independencia de la voluntad de las partes
Otra cuestión controvertida —ahora en el marco de la autonomía de la voluntad— es saber si los tribunales del Centro obligatoriamente deben tener en cuenta el derecho internacional, a pesar de que tal sistema no haya sido expresamente incluido por las partes en la cláusula sobre derecho aplicable en su acuerdo de inversión. Si se analiza el artículo 42(1) del convenio se llegará prontamente a una respuesta negativa; es decir, que estos preceptos solo se contemplan en el supuesto de que las partes no hayan realizado ninguna elección, lo que no ocurre en este caso .
Sin embargo, se ha señalado que una exclusión completa de la aplicación del derecho internacional como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre el derecho aplicable a favor únicamente del ordenamiento jurídico del Estado receptor no sería aceptable en determinadas circunstancias, dado —entre otros— el poder soberano de legislar del Estado parte en la relación jurídica. Por esta razón, el tribunal arbitral podrá aplicar las normas de derecho internacional para proteger las inversiones extranjeras, permitiéndose, de esta forma, aplicar los estándares mínimos del derecho internacional, incluso en presencia de un acuerdo de las partes sobre elección de legislación que no lo incorpore .
Habrá que preguntarse, entonces, hasta qué punto puede el tribunal arbitral pasar por alto la voluntad de las partes con el objeto de resguardar este “estándar mínimo”, argumentando el “beneficio de las inversiones”. En otras palabras, en qué medida puede convertirse esta noción en un límite de la autonomía de la voluntad privada, más aún si se considera que —como en muchas otras materias— no existe precisión sobre lo que ha de entenderse por esta.
3.6. Garantías a los inversores
Los inversionistas persiguen ciertas garantías básicas que se encargan de estipular en los respectivos APPI: (i) tratamiento justo y equitativo; (ii) no discriminación; (iii) trato nacional y (iv) cláusula de la nación más favorecida.
En lo que relativo a la “no discriminación”, casi todos los tratados contienen una prohibición contra las inversiones de inversionistas de la otra parte contratante. Se establece que ninguna de las partes contratantes podrá impedir con medidas arbitrarias y discriminatorias la libre administración, utilización, uso, goce o disposición de las inversiones por los nacionales de la otra parte contratante.
Con respecto al “trato nacional” y a “la cláusula de la nación más favorecida” se establece en los tratados que cada parte contratante deberá conceder un tratamiento no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales o compañías o las de terceros Estados. Las excepciones más comunes previstas a este respecto se relacionan con:
a) Privilegios que cualquiera de las dos partes contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado, debido a que son miembros de, o están asociados con, una zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común o un acuerdo regional.
b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional, relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios .
Estas cláusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un país A invocar contra un país B un tratado que este último celebró con un país C que la favorece más que el tratado celebrado entre A y B, bajo ciertos artilugios. Sobre este punto es conocido el caso Bechtel v. Bolivia, donde el primero presentó un reclamo ante el Ciadi contra Bolivia por 25 millones de dólares porque su subsidiaria, Aguas del Tunari, fue expulsada de Cochabamba.
Por esta razón, la empresa interpuso una demanda amparada en el Tratado Bilateral sobre Inversiones entre Bolivia y Holanda, suscrito en 1992, pese a que su socio mayoritario era International Waters, conformado por Bechtel de Estados Unidos y Edison de Italia. Para ello, Aguas del Tunari transfirió su domicilio a Holanda solo para iniciar el proceso contra Bolivia invocando el tratado entre estos últimos dos países. Se aprecia, de esta forma, la posibilidad de que estas normas sean usadas fraudulentamente por las partes de un contrato con la finalidad de alcanzar el objetivo propuesto.
Por último, las cláusulas de “tratamiento justo y equitativo” insertadas en los acuerdos, por lo general no se encuentran definidas, razón por la cual es posible que su entendimiento quede a discreción de los jueces-árbitros.
A este respecto cabe citar un fallo reciente, desfavorable para Chile, dictado por el tribunal arbitral del Ciadi y cuyos hechos se desarrollaron de la siguiente forma: La empresa MTD —constituida en Malasia, país con el cual Chile había suscrito un APPI— pretendía desarrollar un proyecto urbanístico en el sector de Pirque. Para ello se requería la modificación de la ordenanza territorial sobre el uso del suelo. Fue así como argumentó ante el tribunal Ciadi que el Estado chileno incentivó la inversión señalando que la modificación citada sería plenamente plausible y, por esa razón, la Comisión de Inversiones Extranjeras aprobó la inversión, lo cual nunca ocurrió. El fallo condenó a Chile a pagar una suma aproximada de seis millones de dólares, más los correspondientes intereses y costas de la causa.
Lo interesante de este caso se encuentra en que, pese a que el tribunal arbitral reconoció que tal aprobación no eliminó la obligación de los inversionistas de obtener las demás autorizaciones que la legislación contemplaba —y que se habían estipulado en el contrato—, este determinó que Chile violó su obligación contraída en el APPI, pues no les dio a estos inversionistas un “trato justo e igualitario”. En efecto, la aprobación en comento constituyó al menos una indicación de que esa inversión no atentaba contra las políticas del Estado. Por su parte, el citado laudo no condenó a pagar la totalidad demandada por los inversionistas —30 millones de dólares—, por considerar que estos no actuaron con el debido cuidado y diligencia, razón por la cual se colige que acogió el argumento chileno, en el sentido de que los APPI no otorgan seguros contra riesgos comerciales.
De esta forma queda en evidencia que no bastan las normas nacionales, ni las pactadas para atender una inversión —dado que, entre muchas otras cosas, el Comité de Inversiones Extranjeras, aunque hubiese querido no habría podido legalmente comprometerse a modificar un plano regulador—, sino que además es preciso mirar hacia el derecho internacional. No obstante, deberían establecerse en el marco Ciadi ciertas normativas tendientes a brindar mayor transparencia sobre el contenido de estas garantías, con el propósito de que sean consideradas en cada caso.
3.7. Otras garantías: cláusulas de estabilización y de reajuste
Las cláusulas de estabilización consisten en contratos sectoriales, insertos generalmente en acuerdos bilaterales entre Estados, celebrados por el inversionista y un organismo del Estado receptor —que en el caso de Chile es el Comité de Inversiones Extranjeras—, las cuales consisten en una prohibición, implícita o explícita, de modificar la legislación vigente al momento de producirse la inversión, ya que ello se equipara a una expropiación directa de las inversiones. Lo que se pretende con ellas es evitar que el Estado receptor de la inversión —dotado de potestad soberana— modifique la legislación a su voluntad y discreción perjudicando con ello al inversionista.
Por consiguiente, lo que se persigue es el mantenimiento del marco jurídico existente en el momento de conclusión del acuerdo de inversión para lograr de esta manera que las obligaciones y derechos de ambas partes contratantes se mantengan inalterables a lo largo de la ejecución del contrato. El problema que se plantea respecto de estas cláusulas tiene que ver con la determinación de su posible validez y eficacia, ya que estas se relacionan directamente con el derecho soberano del Estado receptor para legislar y con la doctrina de la soberanía permanente de los recursos naturales.
La limitación de la competencia legislativa del Estado receptor ha supuesto un serio obstáculo a su acepción incondicionada, provocando en determinados supuestos, serias dudas sobre su valor jurídico y la obligatoriedad del compromiso asumido por el Estado. Al respecto, la opinión dominante es que aquellas deben hacerse valer por los tribunales arbitrales ya que ha surgido una responsabilidad por parte del Estado que ha modificado su legislación, pudiendo ordenarle prohibir de aplicar la nueva normativa a la parte inversora o establecer una compensación a favor del inversor como consecuencia del perjuicio sufrido por este último .
Ahora bien, si no se contemplan estas cláusulas de forma expresa el caso es distinto, ya que es dudosa la defensa de la existencia de una obligación implícita por parte del Estado receptor, de tal manera que, en principio, no existiría inconveniente para que el Estado pueda modificar su legislación. Sin embargo, se ha señalado, con justa razón, que dados los problemas que se derivan de esta última fórmula, habría que entender que si las modificaciones son normales, es decir, que ocurren como consecuencia del paso de tiempo y el cambio de las circunstancias sociales, nada las entorpecería. Situación muy distinta a la de un Estado que adopta cambios con el fin de anular los compromisos adquiridos con anterioridad por el Estado receptor, caso en el cual se podría estimar que aquel incurre en un incumplimiento de sus obligaciones respecto del inversor .
Los problemas derivados de estas cláusulas han precipitado que en la práctica se haya introducido un nuevo modelo denominada “de reajuste” o de “reequilibrio económico”, que plantean la posibilidad de reajustar los acuerdos de inversión a fin de tomar en cuenta los cambios que puedan ocurrir como resultado de los desarrollos tecnológicos, sociales, económicos, entre otros. De hecho, el principio de mutabilidad de las convenciones se encuentra cada vez más reconocido en el derecho internacional. Este principio se basa en el principio de la buena fe y de lealtad contractual que posibilita a las partes renegociar su contrato frente a determinados casos como por ejemplo, caso fortuito y fuerza mayor .
Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad sobre el real valor y alcance de estas cláusulas.
3.8. Registro de solicitudes
Como se dijo anteriormente , el Secretario General del Centro se encarga del Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3.° del artículo 36 de la convención obliga a este funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo que de la información contenida quede establecida, de manera manifiesta, la falta de jurisdicción del Ciadi.
En este sentido, el sistema de registro no cumpliría adecuadamente con el principio de la bilateralidad de la audiencia, ya que la notificación a la parte demandada es posterior a la decisión del secretario de efectuar o no el registro y en contra de esta decisión no procede recurso alguno en el ámbito de la convención. Sería recomendable entonces que existiera un verdadero examen de admisibilidad de la solicitud presentada, ya que es muy difícil que de su simple análisis se deduzca la incompetencia del tribunal y se cumpla efectivamente con el propósito de esta disposición .
3.9. Discriminación respecto de países en desarrollo
Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable principalmente a los países en desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados son usualmente los principales receptores de la inversión extranjera , lo cierto es que respecto de la designación de árbitros sucede el efecto contrario.
En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la discriminación que favorece a los países desarrollados y de cultura occidental. De hecho, Estados Unidos concentra por sí solo el 13% de las designaciones de árbitros, mientras que de los países en vías de desarrollo solo México y Chile han conseguido tales denominaciones .
Esto puede ser perjudicial para los países latinoamericanos, ya que serán personas de una realidad jurídica e idiosincrasia distinta las que resuelvan los conflictos que se presenten sobre inversiones. Además, estos árbitros son nacionales de los países a los que pertenece la mayor cantidad de inversores, hecho que puede afectar en un futuro la confiabilidad del sistema.
3.10. Costos
También se critican los altos costos que tiene el procedimiento. El problema que se deriva de ello consiste en que este factor puede convertirse en una poderosa herramienta de coerción destinada a forzar a que los Estados receptores —generalmente los más pobres— prefieran llegar a un arreglo o transacción anticipada, antes que acudir al Centro. Una de las causas que influye decisivamente en estos costos, es el hecho de que la sede del Ciadi se ubique en Washington, razón por la cual, la mayoría de los procedimientos se llevan efecto en esa ciudad, a menos que las partes dispongan otra cosa. Para paliar estos altos costos se ha buscado obtener similares resultados a través de otros medios distintos al arbitraje institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido según las reglas de la Cnudmi. Sin embargo, estas pueden resultar igual o más costosas en algunos casos.
Otra solución planteada consiste en el establecimiento de un sistema de arbitraje institucional latinoamericano similar al Ciadi, pero acorde con nuestra idiosincrasia y sistemas jurídicos. Esto abarataría los costos de traducción, peritaje y traslados, dado que los países de la región son cercanos y comparten sistemas jurídicos similares. No obstante, ello podría acarrear la reticencia del resto de Estados que no ven con buenos ojos la estabilidad política latinoamericana.
3.11. Limitada jurisdicción Uno de los problemas más frecuentes que debe sortear el tribunal arbitral del Ciadi es el reclamo de falta de jurisdicción. Esto se debe a que los procedimientos de arbitraje y conciliación del Centro solamente son aplicables a controversias surgidas entre un inversionista extranjero de un Estado parte y el Estado receptor de una inversión que también sea signatario de la misma convención, lo que condice con los elementos históricos que dieron origen a esta entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos definitivos, siendo acogida esta alegación en cinco ocasiones y rechazada en otras cuatro .
Por lo tanto, se dejan por fuera de la competencia del Centro los conflictos de negocios entre inversionistas extranjeros y particulares o compañías situadas dentro del Estado receptor, los que son solucionados amigablemente entre las partes o manejados por agencias privadas de arbitraje: como la Asociación Americana de Arbitraje, la Cámara de Comercio Internacional, entre otras. Quizás sea pertinente ampliar el rango de aplicabilidad de este sistema arbitral a todos los conflictos derivados de inversiones extranjeras y, con ello, propiciar un sistema más homogéneo de resolución de controversias.
3.12. Defensa adoptada por Chile Desde la entrada en vigor del Convenio del Ciadi en Chile (1992) se han presentado tres casos en contra del Estado: MTD de Malasia; Pey Casado —caso Clarín— y Sociedad Anónima Viera —Empresa Pesquera Española—. De ellos solo ha sido resuelto el primero. Por su parte, dos empresas chilenas han recurrido al Ciadi: Lucchetti contra Perú y Metalpar contra Argentina, a la fecha ambos se encuentran en trámite.
Lo curioso es que no existe un órgano jurídico encargado de la defensa de estos casos cuando son presentados en contra de Chile, a pesar de que en la práctica esta ha sido asumida por el Comité de Inversiones Extranjeras, sin que en la Ley 18904 de 1990, que crea este organismo, se contemple tal función . En efecto, si bien esta entidad ha asumido tal encargo, lo cierto es que según la normativa mencionada, al comité no le corresponde la defensa judicial del Estado chileno.
De hecho, cabe recordar que frente al primer caso interpuesto en contra de Chile —Clarín—, mediante Oficio n.º 44 de 14 de enero de 1998, el ministro Juan Villarzú le informó a Eduardo Moyano, vicepresidente ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras, la decisión de Eduardo Frei, presidente de la República de la época, de recomendarle: “... la tarea de coordinar la defensa del Gobierno de Chile en asuntos vinculados a la inversión extranjera en que el Estado de Chile sea parte”. Lo anterior fue ratificado a través del Oficio n.º 182 del 12 de marzo del mismo año y difundido a varios organismos del Estado por Oficio n.º 364 del 24 de abril de 1998.
Lo anterior se fundamentó en la especialidad del tema y el hecho de que el comité era la instancia en la cual trabajaban los profesionales de mayor experiencia y conocimientos en materias relacionadas con inversión extranjera. Por último, se arguyó que este organismo era el encargado de negociar, junto a la Cancillería, los acuerdos de promoción y protección de inversiones celebrados por Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, se invitó al Consejo de Defensa del Estado a formar parte de él por Oficio n.º 365, del 24 de abril de 1998. No obstante, este organismo se marginó del equipo de defensa en razón de que sus atribuciones concedidas por una ley orgánica, no permitían que uno de sus miembros integrara un grupo de trabajo y asumiera responsabilidades en nombre del Consejo en la defensa de un litigio cuya conducción había quedado entregada a otro organismo estatal. Además, las funciones de este organismo se refieren a la representación del Estado solo ante tribunales chilenos.
Pues bien, no existen dudas sobre el hecho de que el mecanismo Ciadi y otros similares conlleva importantes responsabilidades para los gobiernos y las empresas en general. Ello exige mantener un conocimiento actualizado y permanente de las resoluciones y procedimientos de los órganos internacionales respectivos y, al mismo tiempo, capacitar a profesionales que puedan participar en los casos que se sustenten, evitando así el alto costo de las asesorías extranjeras. De esta forma, parece absolutamente necesario que Chile establezca un organismo adecuado para su defensa —que podrá ser el mismo Comité de Inversiones Extranjeras—, atribuyéndole especiales competencias y recursos para lograr las ansiadas finalidades.
4. Conclusiones finales a) Distintos factores han contribuido a una transformación comercial entre los cuales se encuentra el aumento de las inversiones extranjeras que, de paso, se ha convertido en un indicador del grado de integración económica mundial. Ello se ha conseguido —en buena parte— al eliminar antiguas restricciones al libre movimiento de bienes, así como también las inhibiciones legales que impedían la sumisión de los Estados a jurisdicciones extranjeras o internacionales, logrando la apertura de mercados de competencia de índole global, con repercusión directa en lo nacional.
b) El mecanismo que se ha perfilado con mayores ventajas comparativas a la hora de resolver las controversias suscitadas entre un inversor de un Estado y un Estado receptor de la inversión ha sido el amparado en las normas Ciadi. Una de las razones para ello consiste en que desde sus inicios este sistema pretendió la armonización entre los intereses de los Estados y de los inversores externos.
c) De las normas Ciadi analizadas se destaca como piedra angular de este mecanismo el común acuerdo de las partes para someter una diferencia a su resolución. El Convenio de Washington no consideró que fueran los tratados internacionales los instrumentos que habilitaran la instancia arbitral al inversor extranjero. Por el contrario, sus disposiciones reflejan que la jurisdicción del Centro presupone un compromiso arbitral contractual, concluido entre el Estado y el inversor extranjero, para someter una diferencia a su resolución.
d) Sin embargo, el diseño del sistema de solución de controversias Estado-inversor extranjero demuestra que, tal como se encuentra definido en los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones, su gran permeabilidad puede dar lugar a eventuales abusos por parte del inversor extranjero en desmedro de los países en desarrollo. Esto por cuanto no se contienen los resguardos necesarios para evitar la comisión de abusos, lo que, en definitiva, puede atentar contra el objeto y fin para los que fue concebido.
e) En efecto, entre los mayores obstáculos a su utilización se encuentran: (i) la exacerbada autonomía del sistema Ciadi, que no permite la revisión de sus laudos respecto de cuestiones de fondo; (ii) la aplicabilidad de estándares mínimos de derecho internacional con independencia de la voluntad de las partes, que puede prestarse para la vulneración de esta última y (iii) la concesión de demasiadas garantías a los inversores, sin que ellas se encuentren suficientemente delimitadas.
f) Por su parte, se encuentran ciertos defectos propios del sistema, tales como algunos aspectos procesales, excesivos costos y una limitada jurisdicción. A ellos deben agregarse otros factores que, si bien no se encuentran contemplados normativamente, se han generado en la práctica, como la marcada discriminación respecto de los países en desarrollo respecto al nombramiento de árbitros.
g) En resumen, si bien este mecanismo actualmente constituye una valiosa herramienta a la hora de enfrentar los conflictos suscitados a partir de las inversiones internacionales, es también cierto que se puede perfeccionar y la labor debe ser precisamente hacia ello, para así conseguir un desarrollo económico cualitativo de los países de la región.
* Abogada, Magistra en derecho privado y profesora de Derecho Comercialde la Universidad de Talca (Chile). Candidata a doctora (c) por la Universidad Complutense de Madrid (España).
* Tomado de la Revista Derecho de la Empresa Legis. Santiago de Chile. No. 8 octubre-diciembre 2006.
