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El Arbitraje con el Estado
El Arbitraje con el Estado
El Dr. Jorge Santiestevan Noriega nos ilustra sobre las modificaciones y novedades introducidas por la nueva ley de arbitraje del Perú, específicamente en lo relacionado con aquellos arbitraje en los cuales puede ser parte el Estado.
Jorge Santiestevan Noriega *
1. INTRODUCCIÓN

En el Perú se ha producido un notable crecimiento de los arbitrajes en los últimos años. No se sabe exactamente por qué razón, pues no hay la evidencia empírica como para pronunciarse con solvencia sobre la materia, pero la vigencia de una ley de arbitraje moderna, que acogió en nuestro medio a la Ley Modelo UNCITRAL (en adelante LMU), como se le conoce a la propuesta de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Comercio Internacional (CNUDMI en sus siglas en español y UNCITRAL en inglés), constituye una variable muy importante para entender el crecimiento del arbitraje en el país.

Me parece elemental añadir a la explicación del crecimiento la opción que tomó el Estado de promover el arbitraje para resolver las controversias derivadas de los asuntos contractuales en los que sus instituciones intervienen. Esta opción se sustenta en los artículos 62º y 63º de la Constitución que habilitan al arbitraje con el Estado y en el desarrollo legislativo que ha dado lugar a diferentes regímenes de arbitraje con el Estado dentro de los cuales destaca el de contratación con el Estado a través del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a que se refiere el DL 1017.

No hay duda de que el arbitraje es una realidad creciente en el país y de que su desarrollo no es solamente numérico. Hoy todas las universidades ofrecen cursos arbitrales, se publican libros y revistas especializadas en la materia, se hacen seminarios, conferencias y congresos y, por añadidura, ha surgido una comunidad de árbitros que está en camino de franca profesionalización. Aún con vaivenes, la abogacía nacional y el propio Poder Judicial vienen tomando enserio el arbitraje –como lo hace también el Tribunal Constitucional - lo que está generando una jurisprudencia que poco a poco se va tornando coherente con la naturaleza de esta modalidad de solución de conflictos de carácter privado que tiene la virtualidad de resolverlos mediante resoluciones (laudos) que gozan de la autoridad de la cosa juzgada (artículo 59.2 del DL 1071).

En el marco de este panorama, se ha producido una reforma integral de la ley de arbitraje, mediante la publicación del Decreto Legislativo 1071 que aprueba la nueva norma de arbitraje peruana. Ésta sustituye íntegramente el régimen anterior contenido en la Ley General de Arbitraje – Ley Nº 26572 para superarlo y poner al Perú al día en cuanto a los avances internacionales en materia arbitral. La nueva norma tiene una regulación especial sobre el arbitraje con el Estado que es necesario analizar para conocerla mejor e integrarla a los dispositivos legales que a título de ley especial (como el DL 1017) regulan las modalidades propias del arbitraje con el Estado.

a. Novedades principales de la nueva ley

En el marco de la nueva ley, encontraremos novedades que hay que destacar antes de abordar el tema principal del arbitraje con el Estado. Dentro de las más importantes se encuentran:

- La adopción de un sistema de regulación único o monista (Artículo 1 del DL 1071) para el arbitraje nacional y el internacional, alejándose de la Ley General de Arbitraje que consagraba un sistema dual con sendos regímenes separados para el doméstico y el internacional;
- La eliminación del recurso de apelación, a ser establecido por las partes, para concentrar y restringir la impugnación del laudo finalmente al recurso de anulación (artículo 62º del DL 1071) ante el Poder Judicial de manera irrenunciable como regla general; y, renunciable si se trata de arbitrajes en los que ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano (artículo 63.8º del DL 1071);
- La consideración del arbitraje de derecho como la regla y el de conciencia como la excepción;
- El esfuerzo por “desprocesalizar el arbitraje” y “blindarlo” de las interferencias indebidas del Poder Judicial . Así, la nueva ley no habla de “jurisdicción” ni de “proceso” (lo sustituye por actuaciones arbitrales) se aleja del lenguaje procesal (dar traslado en lugar de “correr traslado”) armonizando el lenguaje y las instituciones que adopta a los de la nueva LMU;
- La delimitación de las fuentes que se aplican en el desarrollo de los arbitrajes en ejercicio de la libertad de regulación (artículo 34º del DL 1071), partiendo de las normas que las partes hayan establecido especialmente para regir las actuaciones arbitrales, los reglamentos a que éstas se hayan sometido, las que hayan dispuesto los árbitros, la propia norma general de arbitraje, los principios arbitrales y la costumbre arbitral, excluyendo como fuente supletoria al Código Procesal Civil (artículo 34.3º y Décima Disposición Complementaria del DL 1071);
- La regulación autónoma de las medidas cautelares, incluyendo la capacidad de los propios árbitros de disponerlas y ejecutarlas, así como las reglas de tratamiento en sede judicial que tienen prevalencia sobre las normas procedimentales comunes (artículo 47º del DL 1071);
- Mayores limitaciones a la intervención judicial, salvo en asuntos excepcionales como el conocimiento de los recursos de anulación contra los laudos, con prohibiciones expresas para pronunciarse sobre temas de fondo (artículo 62.2º del DL 1071);
- El fortalecimiento de la capacidad de los árbitros de ejecutar el laudo contando para ello con el acuerdo expreso de las partes;
- La vigorización de la excepción de convenio arbitral que garantiza que los jueces detengan su actuación si se les ha planteado una controversia que ha sido materia de un convenio arbitral para que ésta sea conocida exclusivamente por los árbitros (artículo 67º del DL 1071) ;
- El énfasis en la inevitabilidad del arbitraje, fortaleciendo las facultades de los árbitros para conocer todas las incidencias que estén sometidas a su competencia con preeminencia sobre las atribuciones judiciales ;
- La ejecutividad de los laudos arbitrales aún en el supuesto de que se recurra vía anulación del laudo al Poder Judicial al establecer que la impugnación no suspende la ejecución del laudo a no ser que la parte perdedora otorgue fianza suficiente por el monto de la condena contenida en el laudo y las facilidades extraordinarias para que el vencedor tenga acceso a dicha condena (artículo 66.1º del DL 1071);
- La apertura hacia el arbitraje popular que estará destinado a difundir y propiciar el arbitraje como método de solución de controversias para las grandes mayorías nacionales en asuntos de naturaleza patrimonial (Primera Disposición Final del DL 1071); y
- La comprensiva regulación aplicable a los arbitrajes en los que participa en Estado (artículo 4º y 51.3º del DL 1071)


b. La habilitación constitucional para arbitrar contenida en el artículo 63º de la Carta

Una singularidad de la Constitución peruana es la habilitación para el arbitraje con el Estado que está contenida en el artículo 63.4º de la Carta que dispone que:

“El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual (…) a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.”

Así, la Constitución contiene una habilitación general para que el Estado y las dependencias que lo integran, sin distinción, puedan someter a arbitraje las controversias derivadas de sus relaciones contractuales. Constitucionalmente se puede arbitrar con el Estado temas derivados de contratos. No parece haber discusión en ello , aunque veremos que hay arbitrajes con el Estado que no se originan en contratos y que están plenamente legislados y tienen vigencia como ocurre con el arbitraje derivado de procesos de expropiación (Ley Nº 27117) o de la ejecución de sentencias de tribunales internacionales que disponen indemnizaciones (Ley Nº 27775).

En segundo lugar, la norma constitucional señala que el Estado puede someterse a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor. El constituyente, defectuosamente, incluyó en esta posibilidad a mi juicio el arbitraje de inversiones que se ventila ante tribunales arbitrales constituidos en virtud del Tratado de Washington que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones - CIADI en el que se resuelven disputas emanadas de violaciones a los tratados de inversión (que no son contractuales) y excepcionalmente derivadas de contratos locales que tengan cláusula arbitral expresamente pactada con competencia de tribunales arbitrales CIADI.

En tercer lugar, la última parte del artículo glosado, habilita a que el Estado y las personas de derecho público que lo integran sometan a tribunales domésticos o internacionales controversias emanadas de relaciones contractuales, “en la forma que lo disponga la ley”. Esta terminología contiene suficiente amplitud como para que el legislador ordinario vaya estableciendo las modalidades de arbitraje con el Estado. Así ha ocurrido aunque no limitándose el legislador a controversias emanadas de relaciones contractuales sino de otro orden por lo que siempre resulta necesario determinar legislativamente la arbitrabilidad subjetiva de las entidades del Estado y la arbitrabilidad objetiva de las materias que éstas pueden someter a arbitraje.

A mi juicio el artículo 63º de la Constitución contiene la habilitación general y suficiente para el arbitraje con el Estado. No puedo, sin embargo, dejar de mencionar que el artículo 62º concibe además, como garantía a ofrecer a los contratantes con Estado bajo la modalidad de contratos-ley, la opción arbitral. Ello no hace sino fortalecer la habilitación general de arbitrar controversias derivadas de los contratos con el Estado bajo la figura jurídica de “contratos-ley” contienen un blindaje constitucional que garantiza la ultraactitivad de las normas legales que hayan sido incluidas en ellos y evita que las modificaciones legislativas posteriores ingresen a la vida del contrato para modificarlos por encima de la voluntad de las partes contenida en ellos.

c. El Estado como parte en los arbitrajes

Pero si bien no hay duda en el Perú de la habilitación constitucional para que el Estado arbitre, local o internacionalmente, siempre surgen preguntas como: ¿por qué el Estado ha de someterse al arbitraje?; y cuando lo hace, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas de la intervención del Estado como parte en los arbitrajes: pasan éstas inadvertidas?; ¿existe un régimen propio para los arbitrajes del Estado que es necesario dejar legislativamente establecido?

El fundamento de la opción constitucional peruana a favor del arbitraje no es un tema pacífico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha explicado la opción arbitral como una modalidad de brindar mecanismos más flexibles y eficaces que los que proporciona la jurisdicción estatal (a cargo del Poder Judicial), advirtiéndose que ello posterga y afecta la indispensable reforma de la justicia . En otras se ha puesto el énfasis en las exigencias del mercado globalizado que exige imparcialidad en los métodos heterocompositivos de resolución de controversias para encontrar que el arbitraje garantiza la neutralidad que el Poder Judicial no necesariamente ofrece.

En este contexto se ha afirmado también que en el esfuerzo por brindar seguridades a los inversionistas y al tráfico comercial en un país como el Perú, el Estado viene despojándose de sus tradicionales atribuciones exorbitantes en materia de contratación administrativa para contratar en igualdad de condiciones con los particulares. Así la opción arbitral sería una expresión concreta de la voluntad de Estado por ponerse de igual a igual con los particulares que contrata a la hora de llevar a un foro privado y neutral la dilucidación de las controversias patrimoniales .

Encuentro que no hay una sola y única explicación de la opción arbitral del artículo 63º de la Constitución. Son admisibles todas ellas. Pero me parece difícil concebir que detrás de dicha opción haya una postergación de responsabilidades sobre la indispensable reforma judicial, creo que las dos últimas son las que justifican en mayor grado la opción del constituyente peruano que luego ha sido desarrollada, con relativa amplitud, por el legislador ordinario.

Ahora, una vez que el Estado interactúa como parte en un arbitraje, no me cabe la menor duda de que se genera un haz de diferencias con los particulares que en ningún caso puede dejarse de lado. No olvidemos que el arbitraje como justicia privada se basa en la voluntad libremente expresada por las partes y en los principios esenciales de igualdad, audiencia y contradicción. ¿Puede ser, en el marco de un arbitraje, el Estado o una de sus entidades igual que el privado que está al frente como contraparte? No pues el Estado, por la naturaleza de las cosas, no puede despojarse totalmente de su personalidad pública, o mejor, de las consecuencias del origen público de su personalidad. Por ello, admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los particulares, reconozco que esto no se logra a plenitud y que es indispensable que se dicten normas esenciales que así lo prevean. Y si no, ¿por qué establecemos reglas diferentes para los arbitrajes en los que participa el Estado a aquellas aplicables a los que involucran a contrincantes particulares en materia de confidencialidad y mejor de publicidad de los laudos? ¿Bajo qué motivos justificamos que ciertas normas del derecho interno no puedan ser esgrimidas por los Estados para exonerarse de sus compromisos arbitrales y proponemos que se legislen específicamente? ¿Por qué en los arbitrajes de corte administrativo la ley especial se ve obligada a establecer la prevalencia de las normas públicas como lo hace el DL 1017 en materia de contratación con el Estado?

La participación del Estado es en mi criterio bienvenida en los arbitrajes pero las características propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los arbitrajes en los que intervienen partes estatales que da lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por el DL. 1071 y que a título de lex spacielis rigen para los arbitrajes en el marco de la contratación con el Estado al amparo del DL 1017.


d. ¿Arbitraje de Estado, arbitraje administrativo o arbitraje con el Estado?

Conviene definir en materia del arbitraje y Estado de qué estamos tratando: ¿hablamos de arbitraje del Estado como lo hace puntualmente el artículo 4 del DL 1071 en el marco de la norma general? ¿Se trata más del arbitraje administrativo en el ámbito de la ley especial de contrataciones con el Estado? ¿O nos expresamos mejor y hablamos de arbitraje con el Estado de manera genérica?

Soy partidario de es la última expresión. El arbitraje “del Estado” me remite a un concepto de pertenencia o propiedad. Como si los arbitrajes “con” el Estado fueran a ser apropiados por las entidades del Estado para establecer reglas propias, lo que no es correcto pues la ley general arbitral (el DL 1071) no lo permite. Por el contrario, cuando el Estado como el Perú admite someterse a arbitraje, la idea es que lo hace despojándose (hasta donde sea posible) de sus prerrogativas públicas para ponerse en pie de igualdad con los particulares con los que contrata, o con los que se relaciona a propósito de los temas patrimoniales del quehacer público, y dilucidar las controversias a través de una justicia privada que es la que practican y ofrecen los árbitros.

Por ello, tampoco sería correcto decir que en todo arbitraje en el que participa el Estado, el arbitraje se administrativiza y nos conduce al llamado “arbitraje administrativo” , que tiene sus reglas propias y constituye una modalidad especial dentro del marco de los arbitrajes a los que se somete el Estado al amparo fundamentalmente del DL 1017, bajo los términos de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Pero el arbitraje con el Estado no se agota allí. Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del mencionado DL 1017, se hace en el ámbito de la norma general del DL 1071, como lo hacía antes bajo los términos de la Ley General de Arbitraje, fundamentalmente en el campo de las concesiones, asociaciones público privadas, los contratos de estabilidad jurídica, etc. Pero no únicamente en estos casos de relaciones contractuales con el Estado. Por mandato de la ley, el Estado también es parte en arbitrajes amparado en la habilitación que al efecto formulan diversas leyes que constituyen modalidades especiales de contenido patrimonial que suelen llamarse “arbitrajes sectoriales” por estar concebidos en leyes especiales sectoriales que hacen referencia a diversas modalidades estatales .

En rigor, la más exacta formulación del tema que tratamos sería “el arbitraje con partes estatales”. Como veremos a continuación la expresión Estado abarca distintos sujetos públicos que pueden pactar convenios arbitrales o que están -por mandato de la ley- sometidos al arbitraje.

2. EL ESTADO Y EL RÉGIMEN GENERAL ARBITRAL PREVISTO EN EL DL 1071

a.El arbitraje nacional e internacional y el Estado


La nueva norma general de arbitraje delimita claramente su ámbito de aplicación: cubre los arbitrajes cuyo lugar se halle en territorio nacional. Entiendo que la ley se refiere a la sede en la que se desarrollan las actuaciones arbitrales y en la que opera el tribunal arbitral correspondiente, que está limitada al territorio peruano y a la aplicación de los términos del DL 1071. Como se ha señalado, la nueva norma incorpora un régimen monista en el cual se regula tanto el arbitraje nacional o doméstico como el arbitraje internacional, señalando con precisión cuáles son los dispositivos que regulan de manera especial el arbitraje internacional (artículo 1º del DL 1071).

¿Puede el Estado al amparo del DL 1071 someterse tanto a arbitraje internacional como al nacional? Puede, lo autoriza la Constitución en su artículo 63 y en la misma línea lo prevé el artículo 4º del DL 1071 bajo determinados supuestos que veremos a continuación.

b. Reglas del DL 1071 que habilitan a las entidades del Estado a someterse a arbitraje

 Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) aplicable al arbitraje con el Estado: los contratos, la ley y los convenios o acuerdos internacionales

Dado que el Estado se rige por normas de derecho público y su actuación está enmarcada en el principio de legalidad (sólo lo que la ley autoriza le está permitido al Estado y sus funcionarios), resulta fundamental conocer los alcances de la habilitación que la Constitución y la ley brindan a las partes estatales para comprometerse en arbitraje. El artículo 2º del DL 1071 es lo suficientemente comprensivo para desbrozar el camino hacia la habilitación que les concede a éstas para arbitrar ciertas materias.

El DL 1071 establece:

“Artículo 2.1º Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.(…)”
La regla señala tres elementos: (i) las materias de libre disposición conforme a derecho; (ii) aquellas que señale la ley, entendida a mi juicio como las normas con rango legal que autorizan al arbitraje y (iii) los acuerdos internacionales que se hayan suscrito y que contengan una autorización para someter controversias a arbitraje.
Lo primero que debe definirse es ¿qué se interpreta como materia de libre disposición en el marco de la actuación estatal que se define por el principio de legalidad? No puede ser cualquier decisión del Estado pues en rigor ninguna es de libre disposición y la mayoría de ellas constituyen la expresión del ius imperium que por definición se aplica por mandato de la ley y sin permitir discrecionalidades propias del tráfico comercial y de las relaciones disponibles de los particulares. Ni siquiera los actos de gestión en la vida comercial (en que el Estado ejerce el ius gestionis) la disponibilidad de los funcionarios está plenamente presente pues también van a estar sujetos al principio de legalidad que es lo contrario de la libre disposición.

Pero hay evidentemente un ámbito patrimonial en el que el Estado y sus entidades se relacionan con los particulares, precisamente a propósito de la satisfacción de necesidades públicas que le obligan a relacionarse contractualmente con ellos y que están sujetas al tráfico comercial y a las relaciones patrimoniales. Por ello creo indispensable leer la referencia a las materias disponibles conforme a derecho que contiene el artículo 2º del DL 1071 a la luz de la habilitación constitucional para arbitrar prevista en el artículo 63º de la Constitución que se refiere expresamente a la arbitrabilidad objetiva de las controversias que surjan de los contratos que celebre el Estado para concluir que la única manera de asimilar las materias de libre disposición que ejercen los particulares con las materias sujetas a contratación en el campo estatal. Lo que el Estado contrata, a mi juicio, debe homologarse a lo que los particulares disponen libremente para efectos arbitrales.

Más aún, esta es la tendencia que viene desarrollando la legislación: en el ámbito de la contratación con el Estado se permite el arbitraje, concretamente en las adquisiciones de bienes y servicios que hace el Estado bajo los términos del DL 1017 y en los regímenes concesionales contenidos en los DS 059 y 060-96-PCM, así como en el marco de los convenios de estabilidad jurídica que están regulados principalmente por los DLs 662 y 757, así como por su reglamento el Decreto Supremo Nº 162-92-EF. Ello me permite afirmar que, en general, la nueva norma arbitral peruana aprobada mediante DL 1071 concibe la arbitrabilidad objetiva de todos los asuntos derivados de los contratos que celebra el Estado.

Pero la norma no se queda allí. El artículo 2.1º del DL 1071 concibe también la arbitrabilidad “de aquellas materias que la ley o los tratados y acuerdos internacionales autoricen”. Aquí si creo que el destinatario principal, aunque no único, de este precepto es el Estado y sus entidades pues, lógicamente, la autorización mediante norma con rango de ley es irremplazable en su caso por aplicación del principio de legalidad. Igual tratamiento me merece la referencia a los tratados internacionales, convenios internacionales o acuerdos de la misma naturaleza que celebre el Estado que se incorporan al régimen jurídico interno con rango de ley según se deriva de los artículos 55º y siguientes de la Constitución.
La extensión de la arbitrabilidad objetiva para cubrir las materias que por ley o tratado internacional se autorice es perfectamente apropiada en el artículo 2º del DL 1071 pues precisamente llena los vacíos que podrían producirse en un país en el que el arbitraje de asuntos del Estado viene siendo admitida de manera creciente. Así, el Estado no solamente se somete a arbitraje para resolver controversias emanadas de sus relaciones contractuales (que equivalen en lo público a la libre disponibilidad en lo privado) sino también cualesquiera otras que la ley autorice a hacerlo. En otros asuntos de orden patrimonial destacan –aunque no son los únicos- los arbitrajes para determinar el monto del valor y de la cosa expropiada y de la indemnización que pueda al respecto reclamarse bajo las reglas de la ley especial de la materia (Ley Nº 27117); y la determinación de las indemnizaciones dispuestas por tribunales internacionales de los que el Perú forma parte (Ley Nº 27775). En ambos casos, siendo controversias patrimoniales, éstas no surgen de relaciones contractuales con el Estado y son arbitrables por mandato de leyes expresas.

En la misma dirección, el artículo 2.1º del DL 1071 incluye como materias arbitrables –ahora sí exclusivamente referidas al Estado- las que se autoricen en tratados o convenios internacionales que el Perú haya suscrito bajo las modalidades de protección a las inversiones que están regidas por cada uno de los convenios o tratados bilaterales suscritos con países individualmente o por los tratados de promoción comercial que contengan un capítulo de protección de inversiones como es el caso del recientemente perfeccionado entre el Perú y los Estados Unidos .

Aquí será de aplicación el sistema de arbitrajes CIADI, que se rigen por la Convención de Washington, que como es conocido constituye un mecanismo de reclamo de indemnizaciones de los inversionistas particulares contra los Estados por los daños causados por el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas bajo los términos de dichos tratados o bajo contratos nacionales que cuenten con una cláusula de acceso al arbitraje CIADI. Esta naturaleza indemnizatoria, por cierto, ratifica el carácter patrimonial de esta modalidad especial de arbitraje en que se ha constituido el arbitraje internacional de inversiones.

 Regla especial sobre coherencia y actos propios aplicable al Estado: la inevitabilidad de los efectos de un convenio arbitral válido
En relación con esto último, habrá que tomar en cuenta la previsión adicional del artículo 2.2º del DL 1071, que si bien se aplica al arbitraje internacional puede tener en mi concepto incidencia particular en el arbitraje de inversiones. Esta regla consiste en una disposición que prohíbe al Estado y a las empresas o sociedades controladas por el Estado, la posibilidad de alegar normas limitativas al arbitraje de su orden interno para sustraerse a las obligaciones que asumieron al suscribir un convenio arbitral. La regla, que proviene del derecho suizo, también ha sido recogida en España en el artículo 2.2º de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, y tiene como propósito acentuar el tratamiento del Estado y las entidades que éste controla en las mismas condiciones con las de los particulares que celebran convenios arbitrales .
Artículo2.2º “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.”

Por lo demás, la interdicción de recurrir a prerrogativas del derecho interno para eludir la responsabilidad que se deriva de los convenios arbitrales celebrados por el Estado, o las personas jurídicas que éste controla, hace honor al principio de coherencia en la conducta comercial y procesal. Bajo el paraguas general del principio de la buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, esta regla da cabida a la doctrina de los actos propios (conocida bajo el apotegma latino venire contra fatum proprio non valet) y cobija el principio de interdicción de la arbitrariedad que inspira en el Derecho Constitucional moderno la conducta del Estado y de sus agentes.

¿Se agota la lista de materias arbitrables para el Estado en los temas previstos en los párrafos anteriores? No necesariamente pues la habilitación del artículo 2.1º del DL 1071 es amplia y permite que más adelante el legislador pueda autorizar el arbitraje en materias que involucran al Estado y sus entidades en los asuntos distintos a los contractuales, siempre entendiéndose –según mi parecer- que estarán referidas a relaciones de carácter patrimonial que constituyen el elemento natural de la solución de controversias arbitral.

 Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) entre entidades del Estado: los contratos o convenios celebrados entre ellas

En la misma línea de habilitar el arbitraje que involucre a partes estatales el artículo 4.2º del DL 1071 permite el arbitraje entre éstas para dilucidar controversias que se deriven de los convenios y contratos celebrados entre ellas. Nuevamente en relación con el Estado, la nueva norma es fiel a la habilitación constitucional del artículo 63º de la Carta pues limita la arbitrabilidad entre partes estatales a las controversias que se deriven de los convenios o contratos que hayan celebrado entre ellas. Esto supone una habilitación por mandato de la ley (en el lenguaje del artículo 2.1º de la nueva norma) que estará generalmente vinculado a los asuntos patrimoniales entre entidades del Estado. Digo esto pues es claro que un conflicto de competencias que pueda generarse de una relación contractual o convencional entre instituciones del Estado no debe quedar sometido a arbitraje.

Para ello, si se trata de órganos constitucionales, está previsto el proceso competencial en el Título IX del Código Procesal Constitucional u otras forma de solución del derecho público pues el debate sobre la competencia administrativa no puede asimilarse a una materia de libre disposición o de solución arbitral por mandato de la ley. Sin embargo, admito que pueden surgir controversias sobre la operacionalidad de los contratos y convenios celebrados entre instituciones del Estado que no tengan contenido patrimonial y que pueden ser sometidas a arbitraje bajo los términos del artículo 2.2º del DL 1071, que tengan como propósito un laudo declarativo que esclarezca incertidumbres jurídicas y no incluya condena de carácter patrimonial.

Evidentemente el artículo 4.2º del DL 1071 limita el arbitraje entre entidades del Estado al arbitraje nacional únicamente. Esta restricción resulta perfectamente lógica pues no es concebible que disputas entre dependencias del Estado se sometan al arbitraje internacional. Por ello pienso que más que una autorización para el arbitraje nacional únicamente, este extremo de la norma que se comenta constituye una verdadera prohibición de recurrir al arbitraje internacional para resolver controversias que afectan exclusivamente a partes estatales.

 Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado: ¿a qué dependencias alcanza?

Habiendo quedado establecidas en el marco del DL 1071 las materias que el Estado puede someter a arbitraje, resulta fundamental determinar la arbitrabilidad subjetiva del Estado. Ello supone responder a la pregunta: ¿a quiénes se abarca bajo la referencia al Estado en la norma general de arbitraje que aprueba el DL 1071? ¿Cuáles son las entidades del Estado peruano que están habilitadas a comprometerse en arbitraje?


“Artículo 4.1º Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado. (…)”

A nuestro entender la respuesta que da la ley es la más amplia posible aunque su redacción no ha sido lo suficientemente feliz. Se ha apartado el DL 1071 de las pautas del artículo 1 del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que aspira a definir todo el ámbito de la administracion pública. La norma transcrita del DL 1071 abarca desde el Gobierno Nacional y dentro de éste se encuentran todas sus dependencias que integran el Poder Ejecutivo. Pero no se menciona a los otros poderes del Estado ni a los órganos constitucionales que no forman parte del Gobierno Nacional.

A mi entender, esto último no quiere decir que el Poder Judicial y sus dependencias, así como el Poder Legislativo y sus dependencias y los órganos constitucionales autónomos o las instituciones autónomas que no dependen del Gobierno Nacional no puedan someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos que celebran con los particulares o de los contratos y convenios que celebran con otras dependencias públicas. Es verdad que las leyes especiales o sectoriales que habilitan al arbitraje ratione materiae resuelven buena parte del problema pues tienen aplicación universal por su vinculación con el ejercicio del presupuesto nacional (como ocurre con el DL 1017 sobre contratación con el Estado). No obstante, no me cabe la menor duda de que una interpretación extensiva de la arbitrabilidad subjetiva del Estado es permisible si se enmarca dentro de los términos del artículo 63º de la Constitución.:

Me parece pertinente la enumeración de instancias regionales que contiene el artículo 4.1º del DL 1071 para dejar claramente establecido que a nivel de las dependencias regionales y municipales el arbitraje está debidamente autorizado. Esta referencia a mi juicio irá teniendo mayor importancia conforme los gobiernos regionales y locales avancen en la promoción de la inversión privada a través de concesiones y asociaciones público-privadas con miras al indispensable desarrollo de la infraestructura y los servicios básicos fuera de la capital del Peru.

A renglón seguido se cubre bajo la habilitación al arbitraje en el artículo 2.2º del DL 1071 a las personas jurídicas de derecho público y de derecho privado y a las personas jurídicas de economía mixta en un esfuerzo destacable por incorporar dentro de ella a las distintas formas de empresas con participación del Estado que existen en el país. Así las instituciones creadas por ley que mantienen una personalidad pública caen bajo la categoría de personad jurídicas de derecho público. Como también caen dentro de ellas las creaciones del Estado bajo el ropaje jurídico de personas jurídicas de derecho privado o las de economía mixta que hayan sido creadas o que se creen en el futuro.

Por último, para evitar dejar de lado alguna habilitación para arbitrar ratione personae el artículo 4.1º incluye a las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado. Más que una habilitación expresa –tratándose de personas jurídicas de derecho privado, que en rigor no la necesitarían- la norma pretende evitar que el cumplimiento de funciones estatales (o públicas hubiera sido mejor decir) por parte de los particulares sirva como pretexto “por razón de la materia” para querer sustraerse a la obligación de arbitrar que se derive de los convenios arbitrales que puedan haber pactado o del mandato de arbitrar que esté contenido en una ley o eventualmente en una convención o tratado internacional.


 Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado y arbitraje nacional o internacional

¿Existe alguna limitación para que el Estado someta sus controversias al arbitraje nacional? No la existe. Por el contrario, la regla general es que las controversias de una parte estatal que se deriven de contratos celebrados con privados nacionales, o con extranjeros domiciliados, han de someterse al arbitraje nacional conforme al artículo 4.3º del DL 1071:

“Artículo 4º.3 El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país.

Pero si bien la regla general es absoluta para los nacionales domiciliados en el país, no lo es en otros casos. Si se trata de contratos celebrados con nacionales no domiciliados en el país o con extranjeros domiciliados o no, la norma permite que, discrecionalmente, que el Estado pueda someter la controversia a arbitraje internacional dentro o fuera del país conforme al artículo 4º.4 del DL 1071:

“Artículo 4º.4 El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.”

Por lo demás, tratándose de actividades financieras, el artículo 4º.5 del DL 1071 permite un tratamiento más flexible pues autoriza a que el arbitraje se desarrolle dentro o fuera del país inclusive tratándose de contratos celebrados con extranjeros domiciliados en el Perú:

“Artículo 4º.5 En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.”

c. Confidencialidad de las actuaciones arbitrales en las que participa el Estado pero publicidad obligatoria de los laudos aplicable a todos los arbitrajes con el Estado

Si bien la confidencialidad constituye uno de los elementos esenciales del arbitraje y uno de sus mayores atractivos, pues en ese marco se dilucidan controversias de orden patrimonial que principalmente interesan al ámbito privado de las personas naturales o jurídicas, al tratarse de arbitrajes que incluyen a partes estatales la reserva se relativiza en cuanto al resultado final del arbitraje: el laudo. Y es lógico pues, aunque las actuaciones arbitrales vayan a ser confidenciales y eso puede eventualmente interesarle a la parte estatal que arbitre, el resultado del arbitraje tendrá necesariamente repercusión pública. De aquí que, en materia arbitral, se esté desarrollando una tendencia hacia la publicidad del laudo tanto en el ámbito internacional como en el orden interno de los Estados.

Justo es reconocer que la primera piedra hacia la publicidad de los laudos en los que participa el Estado la puso el régimen de contratación para la adquisición de bienes y servicios desarrollado por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Así ha quedado establecido, en aplicación del principio de transparencia, en el artículo 52 del DL 1017 que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado y lo prevé el artículo 51º.3 del DL 1071 para el régimen general arbitral.

Se trata a mi juicio de una medida saludable para el escrutinio posterior de la solución de controversias en materia de contratación estatal que se añade al control de legalidad de los laudos que pueda llevar a cabo el Poder Judicial. Permite la fiscalización social de los actos de la administración del Estado –y por qué no del actuar de los árbitros que no forman parte de ésta y que cumplen una función de justicia privada en asuntos de contratación administrativa- que se admite en general en los asuntos del Estado y en particular los de ejecución presupuestal. Ello resultaba de particular importancia en la contratación de bienes y servicios del Estado en la que uno de los principios del régimen jurídico aplicable era y es, precisamente, el de transparencia como garantía de imparcialidad y probidad en la adquisición y el manejo de fondos públicos.

La misma laudable tendencia que tuvo su inicio en el arbitraje relacionado con la contratación con el Estado la ha seguido la norma general de arbitraje aprobada por el DL 1071 al consagrar la regla de confidencialidad para todas las incidencias de las actuaciones arbitrales pero también la publicidad del laudo con las que se les pone fin, en el caso de arbitraje en lo que interviene el Estado.

La regla general de confidencialidad compromete a todos los participantes en las actuaciones arbitrales: los árbitros, el secretario arbitral, la institución que administra, los testigos y peritos y cualquier otra persona que intervenga durante el arbitraje y también una vez concluido éste. No debe olvidarse que se trata de asuntos entre privados y de orden patrimonial que se excluyen del conocimiento de la jurisdicción estatal por voluntad de las partes que acuden al arbitraje con pleno conocimiento de que se trata de una sistema de justicia privado confidencial. Y si el Estado admite someterse a arbitraje es justo que lo haga con pleno respeto de esta regla general.

¿Las partes se someten a la conficencialidad? Todos los nombrados, mientras hayan intervenido en las actuaciones arbitrales, están obligados al deber de confidencialidad, bajo responsabilidad; como también lo están las partes, sus representantes y asesores legales. Para los primeros (árbitros, secretario, institución arbitral testigos, peritos o cualquier otro participante) el deber de confidencialidad se mantiene sin límites establecidos y no tiene atenuantes en la ley. Para los últimos (partes, abogados y representantes legales), se establece sin embargo excepciones a la reserva: (i) cuando por mandato de la ley las actuaciones arbitrales tengan que hacerse públicas, lo que cabe en el supuesto de litigios relacionados con el arbitraje o situaciones de similar naturaleza; y, (ii) en especial cuando se quiere proteger el laudo, hacer cumplir un derecho contenido en él o ejecutar el laudo en sede del Poder Judicial en el que los procesos son públicos. En ambos casos la confidencialidad cede frente a la necesidad de hacer efectivo el resultado del arbitraje o impugnarlo ante la autoridad judicial.

Estas reglas las establecen los artículos 51º.1 y 51º.2 del DL 1017 sin que su interpretación ofrezca mayores dificultades a mi juicio:

“1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.

2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial”.

La gran excepción a la confidencialidad, aplicando el principio de transparencia en la actuación de las entidades del Estado, es el caso de arbitrajes en las que el Estado intervenga como parte. En estos casos el laudo será, una vez concluidas las actuaciones, público. ¿Supone esta excepción a la confidencialidad aplicable al Estado que todas las actuaciones e incidencias del arbitraje devienen en públicas? No lo veo así. Por el contrario, la ley deja claramente establecido que la excepción se aplica al laudo y no al resto de actuaciones arbitrales. ¿Qué significa que el laudo será público? A mi juicio supone que sea de conocimiento general por lo que estará sujeto a las reglas de transparencia y acceso a la información (Ley Nº 27806 y sus modificatorias) y deberá ser colgado en las páginas web y portales de las instituciones públicas correspondientes.

“3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.”

No hay excepción entonces a la publicidad del laudo conforme a la nueva norma. Todos en los que intervenga el Estado serán públicos una vez concluidas las actuaciones. ¿Qué se entiende para estos efectos por laudo sujeto a publicidad? Lo público es el laudo que está constituido por la decisión final pronunciada por los árbitros y deben correr la misma suerte las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones que conforme al artículo 58º del DL 1071 se hayan resuelto. Todo ello, de haberse producido y sólo ello se hace público al término del arbitraje. Es tan clara la norma que no deja dudas sobre la publicación de laudos parciales: todos los que se hayan emitido antes de que terminen las actuaciones arbitrales serán necesariamente confidenciales: una vez concluidas éstas llego a la interpretación de que los laudos parciales en los arbitrajes en los que haya participado el Estado también serán de conocimiento público para mantener la lógico de apertura hacia la transparencia que se impone cuando estamos frente a la actuación del Estado y de sus entidades.

Este principio de publicidad de los laudos consagrado en el artículo 51º.3 de la nueva ley me parece que es un principio de aplicación general válido para cualquier arbitraje en el que el Estado interviene como parte o las entidades estatales se han sometido a arbitraje. Por ello considero que es aplicable a todos los arbitrajes con el Estado que se rijan por el DL 1071 y también a los especiales o sectoriales, además de la Ley de Contrataciones del Estado (DL 1071) que lo recogió con anterioridad.

El motivo de esta aplicación general radica en que se trata de un principio que inspira todo el accionar del Estado que no debe estar sometido a limitaciones por aplicación de regímenes especiales que no lo prevén. Así los arbitrajes que resuelven controversias sobre los contratos de concesión, los convenios de estabilidad jurídica, el valor y la indemnización en casos de expropiaciones o sobre la indemnización reconocida en sentencias de tribunales internacionales en los que el Perú es parte, o sobre materia laboral en la que una de las partes es una entidad estatal (Ley Nº 25593 de relaciones colectivas de trabajo, artículo 60 y siguientes y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 011-92-TR) los laudos deberán ser públicos.

No cabe a mi juicio la aplicación de la ley especial de los arbitrajes llamados sectoriales a los que vengo refiriéndome sobre la ley general pues el principio de transparencia en relación al Estado es uno que inspira a su actuación en conjunto. No debe en consecuencia ceder ante interpretaciones especiales que limiten el conocimiento público del laudo en los arbitrajes con el Estado.

d. Ejecución de laudos contra el Estado en materia de arbitraje de inversiones

La Disposición Complementaria Décimo Cuarta del DL 1071 contiene una regla singular en relación a la ejecución de laudos expedidos por tribunales arbitrales CIADI en los arbitrajes de inversión en los que particulares están legitimados para demandar a los Estados por contravenciones a los términos de los tratados de protección y promoción de inversiones o a los de los contratos que puedan contener una cláusula de acceso a un tribunal CIADI. Ya he señalado que se trata de arbitrajes de alto contenido patrimonial pues fundamentalmente se discute en ellos una indemnización por el daño causado por los incumplimientos convencionales o contractuales a os que ha hecho referencia. Naturalmente entonces, se tratará de laudos en contra del Estado que fue llevado al arbitraje internacional.

“Para la ejecución del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) serán de aplicación las normas que regulan el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales internacionales, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado; al amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965.”

La norma general del DL 1071 prevé en este caso un procedimiento de ejecución privativo, excluyendo cualquier posibilidad de aplicación de una norma que no sea la propia Convención de Washington, de 18 de marzo de 1965 , que contiene un régimen de ejecución privilegiado que supone ejecutar el laudo como si se tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado. Ha querido el legislador dejarlo claramente establecido con lo cual la intervención de los tribunales nacionales para la ejecución de estos laudos se reduce a lo mínimo, en un esfuerzo por desterrar los privilegios que pueda tener los Estados frente a laudos que pueden contener condenas en contra de ellos.


3. EL REGIMEN ARBITRAL ESPECIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO (DL 1017)

a. La Ley de Contrataciones con el Estado (DL 1017 y sus reglas especiales)


Como heredero del sistema de solución de controversias de la anterior Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, el DL 1017 ha previsto normas especiales para el arbitraje que es necesario comentar para compararlas con el régimen arbitral general. Se trata del régimen especial de arbitraje de aplicación más frecuente en las relaciones de los particulares con el Estado. Sus particularidades nos llevan a analizar lo siguientes aspectos.

 Normas especiales sobre arbitraje ¿administrativo?

Las controversias sometidas a este sistema arbitral son las que se derivan de la ejecución de los contratos celebrados por las entidades del sector público (la más amplia definición administrativa para abarcar a toda dependencia, de cualquier nivel del Estado, que ejecute partidas del presupuesto nacional) en los procesos de contratación de bienes, servicios o obras (artículo 1º del DL 1017). De dicha contratación se derivan, en consecuencia, obligaciones y derechos que se rigen por la Ley de Contrataciones del Estado (esto es el propio DL 1017) y que al momento de la ejecución contractual son susceptibles de producir controversias arbitrables.

Las controversias pueden derivarse de la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez de los contratos que los particulares celebren con el Estado una vez terminados los procesos de selección, que el DL 1071 prevé como obligatorios, siempre que los procedimientos de solución de controversias se inicien antes de la fecha de culminación del contrato. En otras palabras, este arbitraje especial requiere que se haya celebrado un contrato para la adquisición de bienes, servicios u obras pues en el período anterior a que este contrato exista, la solución de controversias es puramente administrativa, a través de recursos impugnativos, y no incluye la opción arbitral (artículo 53º del DL 1017).

¿Se trata de un arbitraje administrativo ? Prefiero llamarlo especial, con ciertos elementos del derecho público, que se rige por la ley especial (en este caso el DL 1017) y al que supletoriamente se le aplica la norma general del DL 1071 en la medida en que no sea preferida por normas de derecho público como veremos. Dentro de las particularidades están dos significativas: (i) la cláusula general de contratación que incluye el arbitraje como modalidad de solución de controversias (artículo 40.b del DL 1017), que se entiende –en caso de omisión administrativa- incorporada de pleno derecho al proceso de contratación y al contrato que se celebre, lo que nos lleva a discutir si estamos frente a un arbitraje obligatorio con el Estado; y (ii) la preeminencia de las normas de derecho público sobre las de derecho privado según lo establece el artículo 52 del DL 1017.

 Incorporación de pleno derecho de la cláusula de solución de controversias que habilita al arbitraje

Los aspectos de derecho administrativo que podemos encontrar en este arbitraje especial radican singularmente en la cláusula general de solución de controversias que obligatoriamente debe incluirse en las bases del proceso de selección, o en el contrato que vaya a celebrarse, para la adquisición de bienes, servicios u obras. Esta cláusula no es por cierto negociable. Se trata virtualmente de un convenio arbitral, con el texto que apruebe el reglamento de la ley, que si no fuere incluida en las bases o en el contrato, se incorpora a éstos de pleno derecho.

¿Este convenio arbitral que se incorpora de pleno derecho, transforma este arbitraje en obligatorio? Me resisto a pensar que el arbitraje, que es el reino de la autonomía de la voluntad de las partes, prescinde de ésta para transformarse en una obligación impuesta por mandato de la ley. Prefiero admitir la doctrina de las condiciones generales de contratación bajo la fórmula de que el Estado lo que hace, en la contratación regida por los términos del DL 1017, es extender una oferta general de arbitraje que el contratante acoge al celebrar el contrato o a la que éste se adhiere. O, si se prefiere, admitir que el Estado, que no obliga a nadie a contratar con sus dependencia, lo que hace es adelantar por ley su voluntad de arbitrar contenida en la ley, incluirla como una oferta incorporada en una cláusula general a la que debe someterse todo aquel particular que quiera contratar bajo este régimen. Preferiría asimilarla a una modalidad de contratación por adhesión; aunque admito que, a favor de la obligatoriedad del arbitraje, opera el propio sub título del artículo 42º del DL 1017 que registra la denominación de “cláusulas obligatorias en los contratos”, dentro de las que se prevé: las garantías para asegurar su cumplimiento y buena ejecución, la cláusula de solución de controversias y la cláusula de resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

Veo en esta última “cláusula obligatoria” (relativa a la resolución del contrato) la arista pública de las atribuciones exorbitantes del Estado en la contratación administrativa. Pero me parece que la cláusula arbitral constituye más bien una muestra del desprendimiento de la superioridad del Estado frente a los particulares, para someterse a arbitraje que es justicia privada y que tiene entre sus postulados básicos el respeto al principio de igualdad entre las partes.

Sin embargo, los preceptos que comentamos a continuación me llevan a distinguir con claridad este régimen arbitral especial, con elementos administrativos propios, del régimen general en el que la prelación de normas es acorde con lo que establezcan la voluntad de las partes y en el que el DL 1071 hace un esfuerzo por evitar todo viso de primacía de la participación estatal en los arbitrajes sobre la de los particulares. Por el contrario, he señalado como en el arbitraje internacional le impide al Estado y a las personas jurídicas que controla hacer valer sus prerrogativas de derecho interno para sustraerse a las obligaciones de un convenio arbitral.

 Prevalencia de las normas de derecho público

Llama la atención también en el régimen arbitral especial del DL 1017 la exclusión, de plano, del arbitraje de conciencia o equidad, unida a la preeminencia de la ley especial (de naturaleza pública) sobre la ley general (de naturaleza privada) prevista en el artículo 52:

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por
Árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.

Aquí queda fuertemente marcado el elemento público en el régimen arbitral especial pues, por encima de lo que puedan pactar las partes, la ley obliga a hacer prevalecer las normas de la ley y su reglamento, así como otras normas de derecho público que puedan ser aplicables con preferencia sobre las de derecho privado. No hay duda que la voluntad del legislador ha sido la de mantener, en un método de solución de controversias basado en la igualdad de las partes y en la autonomía de la voluntad para la regulación de las actuaciones arbitrales, un componente eminentemente público que nos lleva a concluir que se trata de un régimen arbitral con características propias del derecho administrativo. A esto es a lo que equivale el lenguaje de la ley cuando el artículo 42º del DL 1017 se refiere al “derecho público” y a la obligación de mantener obligatoriamente un orden de preferencia de éste sobre las normas de derecho privado.

 Publicidad de los laudos

El mismo artículo 52º del DL 1017 obliga a la publicidad de los laudos arbitrales en función del principio de transparencia. Esta sana disposición ahora está contenida para todo arbitraje con el Estado en la norma general por lo que me remito a los comentarios antes formulados a propósito de la regla especial de publicidad de los laudos en los que participa el Estado contenida en el 51º.3 del DL 1071.

4. CONCLUSIONES

a. La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Perú deriva del régimen constitucional que habilita a someter las controversias derivadas de los contratos que suscribe en general (artículo 63º) y de los contratos ley de manera particular (artículo 62º);

b. En el régimen legal peruano la arbitrabilidad objetiva de los asuntos del Estado comprende las controversias que se deriven de los contratos que suscribe pero también de otros actos que no son de origen contractual, pero que tienen contenido patrimonial. Así ocurre cuando lo puede disponer expresamente la ley o un convenio o acuerdo internacional suscrito por el Estado peruano, según lo prevé el artículo 2º.1 del DL 1071. Ejemplo de ello, son las controversias con el Estado cuya arbitrabilidad está definida por la ley y, no por su origen contractual, los arbitrajes para resolver el quantum de la cosa expropiada y de la indemnización por actos expropiatorios (Ley Nº 27227) y de las indemnizaciones originadas en la ejecución de sentencias proferidas por tribunales internacionales de los que el Perú forma parte (Ley 27775).

Dentro de esta última modalidad arbitral, por cierto, no se enmarcan la ejecución de los laudos emitidos por los tribunales arbitrales CIADI que se rigen por la Disposición Complementaria Décimo Cuarta del DL 1071 y se ejecutan privilegiadamente al amparo de la Convención de Washington de 18 de marzo de 1965.

c. La nueva norma arbitral peruana aprobada mediante DL 1071 contiene en su artículo 4º un régimen comprensivo de reglas para regular el arbitraje con el Estado. Esto de por sí constituye un avance significativo en materia del régimen general arbitral. Desde el punto de la arbitrabilidad subjetiva, no obstante, las expresiones utilizadas para habilitar el arbitraje de las dependencias del sector público de la manera más abarcadora posible no han sido las más felices. El DL 1071 se ha concentrado en autorizar el arbitraje de las dependencias del gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales, sin comprender a otros poderes del Estado distintos al Ejecutivo y a los órganos constitucionales autónomos. La interpretación, en consecuencia, de los términos del artículo 4º.1 del DL 1071 debe realizarse a la luz de la amplia referencia a la habilitación para arbitrar que recibe el Estado, sin distinciones, en el marco del artículo 63º de la Constitución;

d. En el arbitraje con el Estado, existen diferencias marcadas entre el régimen arbitral general del DL 1071 y el régimen especial del DL 1017 en cuanto a:

i. el principio de igualdad entre las partes. En efecto, el régimen general consagra este principio y lo aplica plenamente al Estado con miras a poner en los arbitrajes en pie de igualdad a la parte estatal con la parte privada. Así se pone de manifiesto, a favor de la inevitabilidad en el arbitraje internacional, en el artículo 2º.2 del DL 1017 que veda al Estado, o las personas jurídicas que éste controle, utilicen las prerrogativas de su derecho interno para sustraerse a las obligaciones que emanan de un convenio arbitral válidamente celebrado. En la misma línea, la Disposición Complementaria Décimo Cuarta, relativa a la ejecución de los laudos CIADI, privilegia los mecanismos previstos en la Convención de Washington aún en situaciones en que los laudos puedan contener condenas emanadas de arbitrajes de inversión contra el propio Estado;

ii. Mientras tanto, el DL 1017 consagra la prevalencia de las normas de orden público en el arbitraje con el Estado por encima de las de naturaleza privada y obliga a que esta preferencia por lo público sea rigurosamente respetada;

iii.En la medida en que la norma general (el artículo 34º del DL 1071) consagra la plenitud de la autonomía de la voluntad de las partes en la regulación de las actuaciones arbitrales, al régimen especial de contratación con el Estado previsto en el marco del DL 1017 que consagra la obligatoriedad del arbitraje e impone, de pleno derecho, la incorporación de una cláusula arbitral contenida en el reglamento de la ley para resolver todas las controversias entre las entidades del sector público y los contratistas, a condición de que dichas controversias hayan surgido dentro del período de ejecución del contrato. Este período comprende: desde la terminación del proceso de selección hasta cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato; y

iv. Estas diferencias no son simples pues en su aplicación práctica crearán tensiones entre la ley general arbitral (el DL 1071) que propicia la igualdad entre las partes y la libertad de regulación de las actuaciones arbitrales y la ley especial de contrataciones con el Estado (el DL 1017) que privilegia la aplicación de las normas de orden público e impone la solución arbitral de las controversias de manera obligatoria.

v. La autotomía del arbitraje frente al Poder Judicial y la “desprocesalización” de las actuaciones arbitrales -que constituyen una impronta marcada en el régimen general del DL 1071- se hacen extensivas al régimen especial de contrataciones del Estado regulado por el DL 1017 que encuentra aquí un punto de coincidencia con el régimen general. La divergencia radica en el grado de “administrativización” de los arbitrajes con el Estado en la legislación de contratación con el Estado que aparece definitivamente pronunciado en el DL 1017, por la preferencia en la aplicación de las normas de orden público, y que simplemente no existe en el régimen arbitral general del DL 1071.

vi. Si se comparan los términos de ambas normas legales (la norma general de arbitraje del DL 1071 y la ley especial de arbitraje en la contratación con el Estado del DL 1017) se puede advertir que provienen de legisladores con distinta orientación arbitral: el DL 1071 como ley general más privatista y respetuosa de la autonomía de la voluntad en línea con los avances ocurridos en el mundo en materia de arbitraje comercial; y el DL 1017 como ley especial de la contratación con el Estado, más publicista y de corte administrativo que se distancia de la corriente general del arbitraje comercial para integrar un régimen distinto y propio del arbitraje con el Estado que se enraíza parcialmente en el derecho administrativo.

e. Estas diferencias pueden traer como consecuencia que en los arbitrajes que se rigen por leyes especiales –también llamados arbitrajes sectoriales, en áreas como las relaciones laborales, los procedimientos de expropiación, la ejecución de sentencias de tribunales internacionales o la regulación de servicios públicos- se desarrolle una tendencia a hacer prevalecer normas de orden público sobre el principio de igualdad y las normas de derecho privado que constituyen la esencia de la materia arbitral. Corresponderá a la jurisprudencia y a las prácticas que se adopten a este respecto dilucidar y desarrollar los parámetros de la tendencia que ha marcado el legislador especializado de manera oportuna y ponderada; y

f. El DL 1071 impone una regla de transparencia en cuanto a la publicación de los laudos en los que participa el Estado que –a nuestro juicio- es aplicable a todos los arbitrajes regidos por la norma general y también a los regidos por las normas especiales. En efecto, igual disposición se encuentra en los arbitrajes de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 52º del DL 1017). Sin embargo, en otros regímenes de arbitraje con el Estado como el derivado de la Ley de Expropiaciones y de la Ley de Ejecución de Sentencias de Tribunales Internacionales o en el arbitraje laboral o en el previsto en el marco de la regulación de los servicios públicos, no se prevé expresamente esta saludable medida de transparencia. Considero que debe hacerse extensiva a éstos también por la superioridad del principio de transparencia cada vez que el Estado es parte de una controversia arbitral.

Miraflores, 20 de agosto de 2008

* Fundador del Estudio Santistevan de Noriega – Abogados. Doctor en Derecho y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con estudios de posgrado en las facultades de derecho de New York University y The University of Wisconsin. Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la PUCP. Dicta cursos además en las facultades de derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), de Lima y en la Academia de la Magistratura AMAG. Ha sido profesor invitado en materias relacionadas al arbitraje por las facultades de derecho de Florida University (UFL) para el curso Law & Policy in the Americas y en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile para el diplomado sobre Business & Contract Law que se dicta en asociación con American University. Es miembro del Consejo Superior del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM). Ha sido Vicepresidente de la Comisión para la Revisión de la Ley Arbitral de 1996 (creada por la Resolución Ministerial Nº 027-2006-JUS de 25 de enero de 2006), dentro de la cual se gesta el nuevo régimen puesto en vigencia por el Decreto Legislativo Nº 1071. Está registrado como árbitro en el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en el los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, AMCHAM, la PUCP, el Colegio de Abogados de Lima y la Gerencia de Conciliación y Arbitraje del antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCOCE) transformado a futuro en Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE). Fue Defensor del Pueblo del Perú entre 1996 y 2000 y anteriormente funcionario y experto de las Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
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