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El Arbitraje en los Grupos de Empresas Familiares (II)
El Arbitraje en los Grupos de Empresas Familiares (II)

Daniel Echaiz Moreno*

En la primera parte de este artículo, el autor resaltó la funcionalidad del arbitraje como mecanismo alterno para la solución de controversias en los grupos de empresas familiares. Para tal efecto, hizo una distinción conceptual entre los grupos de empresas, la empresa familiar, la familia empresaria y señaló su relación con el arbitraje comercial.


En esta ocasión, el Dr. Echaiz, aborda la dinámica funcional de dichos grupos, y analiza, el arbitraje societario en Perú, España y Argentina.


3. La dinámica funcional en los grupos de empresas familiares.


Si bien, el éxito de una empresa se analiza frecuentemente desde el punto de vista financiero, en el caso de la empresa familiar, lo realmente importante es proteger la interrelación entre la familia y la empresa. En razón a ello y a fin de garantizar el futuro de ambas, no sólo será relevante el rendimiento económico sino también que la familia se mantenga unida y comprometida con la empresa a través de los años, lo que podría ser llamado “rendimiento familiar”, siendo esta característica la que hará la diferencia entre una empresa familiar exitosa y una condenada a fracasar1.


Por ello, todas las empresas familiares que han logrado incrementar el valor de éstas a través del tiempo suelen contar con políticas claras para regular la relación entre los familiares y la compañía, definiendo la misión y la visión tanto para la familia como para la dirección de la empresa, así como las responsabilidades de los parientes con respecto a esta última2.


Es dentro de ese contexto donde se vislumbra mejor la funcionalidad del protocolo familiar, cuya razón de ser es, justamente, constituir un instrumento regulador de las relaciones familiares y empresariales, esto es, el soporte donde se establecerán las normas de conducta que cada integrante del binomio familia-empresa deberá cumplir, a fin de facilitar la prevención y solución de los conflictos que pudieran suscitarse al interior de la empresa familiar3.


En este orden de ideas, el protocolo familiar (equivalente al shareholders agreement de la Close Corporation en los Estados Unidos de América) constituye un acuerdo entre accionistas-familiares, quienes son titulares de bienes y derechos que desean gestionar unitariamente y preservar a largo plazo, regulando así, de manera conjunta, tanto la organización corporativa como las relaciones familiares inherentes a la empresa familiar4.


El protocolo familiar regulará principalmente aspectos como la sucesión, el reparto de dividendos y el trabajo de los familiares en la empresa, entre otros. Asimismo, se establecen las fórmulas de mediación y/o arbitraje que se consideren necesarias para resolver futuros conflictos familiares que desencadenan consecuencias en la empresa familiar, pudiendo entonces fijarse la institución arbitral, el número de árbitros, etc5. Dicho protocolo deberá tener una naturaleza abierta que le permite aplicar la consigna “adoptar-adaptar”: adoptar nuevos conceptos para adaptarse al cambio, a fin de favorecer y facilitar la profesionalización de la empresa familiar dentro de un contexto de corporate governance, el cual posibilita que la empresa, aun siendo familiar, trascienda a sus titulares6.


Sin embargo, a pesar de la utilidad del protocolo familiar en la resolución de conflictos, será el estatuto social de la empresa familiar el instrumento verdaderamente efectivo en la prevención y resolución de conflictos, debido principalmente a su carácter vinculante7. Es en virtud a ello que la elaboración del protocolo familiar de una familia empresaria va de la mano con un conveniente asesoramiento jurídico que ayudará a que lo expresado en dicho documento tenga poder vinculante a través de su incorporación al estatuto social y la celebración de acuerdos parasocietarios, entre otros mecanismos8.


4. El arbitraje societario.


El arbitraje societario también es denominado arbitraje estatutario, en virtud que el convenio arbitral en el caso de las sociedades es incluido, casi siempre, a través de una cláusula en el estatuto social9.


“Los expertos aconsejan a las compañías incluir en sus estatutos sociales una cláusula de arbitraje que permita acudir de inmediato a este sistema cuando surjan conflictos societarios entre la sociedad y los socios, o entre los administradores y los socios, así como la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de los acuerdos sociales que ha sido objeto de debate jurisprudencial y doctrinal, así como conflictos societarios entre la empresa, los accionistas, los acreedores y los auditores, o entre cualquiera de los anteriores”10 (El resaltado es propio). Todo ello a fin de evitar las complicaciones que acarrea el someterse a la vía judicial para buscar resolver las controversias que surgen al interior de una empresa familiar, tales como la demora en resolver el conflicto, la falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, la exigua especialización de los magistrados, etc.


4.1. El arbitraje societario en el Perú.


El 27 de junio de 2008 se aprobó mediante el Decreto Legislativo Nº 1071 la nueva Ley de Arbitraje, la cual nace como parte del paquete de medidas legislativas que el estado peruano adoptó para implementar el Acuerdo de Promoción Comercial que celebró con Estados Unidos de América, más conocido como el Tratado de Libre Comercio (TLC) Perú-Estados Unidos.


En dicha ley, específicamente en su sexta disposición complementaria, se estipula, bajo el rotulo de “Arbitraje estatutario”:


“Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.


El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.


El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público.” (El resaltado es propio)


Similar redacción se encuentra recogida en el artículo 48 de la Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley Nº 26887, en donde se establece que:


“Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley.


El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.


El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios.


El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia.” (El resaltado es propio)


De lo citado previamente se puede colegir que pactar un convenio arbitral no constituye una obligación sino una potestad que tienen los fundadores y/o socios de una empresa, a fin de someter sus potenciales controversias a la jurisdicción arbitral. Asimismo, queda claro que dicho convenio podrá ser incluido como una cláusula tanto en el pacto social como en el estatuto social.


Respecto al convenio arbitral, se puede sostener que este constituye, principalmente, un acuerdo, en virtud del cual, las partes que lo celebran, deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza, a la luz de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 13 de la Ley de Arbitraje. Dicho convenio deberá siempre constar por escrito, pudiendo adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente, en atención a lo prescrito en el inciso 2º del artículo 13 de la misma norma arbitral.


Bajo este orden de ideas, el convenio arbitral en un grupo de empresas familiares podrá tener la forma de una cláusula estatutaria incorporada en el estatuto social de cada una de las empresas familiares miembro del grupo empresarial, sin perjuicio que exista un protocolo familiar general aplicable a todas las empresas que pertenecen a dicho grupo empresarial. Ello debido a que cada una de las empresas constituye una persona jurídica independiente, no siendo pues suficiente que el convenio arbitral estuviera estipulado sólo en el estatuto social de la empresa dominante.


Por lo demás, el artículo 55 de la Ley General de Sociedades estipula que el estatuto puede contener, además de las disposiciones señaladas en dicho artículo, “cualquier disposición lícita que los accionistas estimen conveniente para la organización de la sociedad”, lo cual facultaría a la sociedad a pactar la inclusión de una cláusula arbitral, disponiéndose obligatoriamente que los conflictos que surjan, ya sean de carácter externo (con los proveedores, los clientes o el Estado) o internos (con los accionistas, los fundadores o los administradores) se deban resolver a través del procedimiento arbitral.


La incorporación de la cláusula arbitral en el estatuto social es incluso reconocida en nuestra jurisprudencia como se evidencia en el Expediente Nº 72-98, Sala Nº 3 de Lima, en donde se señala: “Debe ampararse la excepción de convenio arbitral si en los estatutos de la empresa demandada se ha establecido que toda clase de controversias o desacuerdos entre accionistas y la sociedad deben de ser sometidos a la decisión inapelable de un tribunal arbitral”.


Se ha discutido si es que, en razón a la naturaleza contractual del arbitraje (plasmada en el convenio arbitral que se incorpora al estatuto social), éste puede extenderse a quienes no participaron en su dación, como por ejemplo sucedería con los nuevos socios. Los defensores de la teoría contractual rechazan la extensión en su aplicación, pero frente a ellos se erige la teoría publicista según la cual el convenio arbitral es público desde que se incorpora al estatuto social y éste se encuentra inscrito ante los Registros Públicos, de modo que el nuevo socio estaba en posibilidades de conocerlo y, por consiguiente, asume las reglas de juego de la sociedad a la cual se incorpora. Por lo demás, el artículo 2012 del Código Civil recoge la presunción de publicidad registral, de naturaleza iure et de iure: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones”.


Para zanjar esta discusión, el artículo 48 de la Ley General de Sociedades, anteriormente citado, prevé en su segundo párrafo: “El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo”.


Es recomendable que el convenio arbitral sea estipulado en el momento de fundación de la empresa, es decir, que sea incluido de manera simultánea a la elaboración del estatuto social pues de esta manera se estaría asegurando que a partir de entonces todo conflicto arbitrable no sería llevado a la vía judicial. Sin perjuicio de ello, su incorporación podría darse luego de la constitución de la empresa, a través de la modificación del estatuto social, pero el convenio arbitral sólo será oponible a los conflictos surgidos desde el momento en que se inscribe la modificación del estatuto social ante los Registros Públicos.


En lo que concierne al ámbito societario, el arbitraje no sólo sirve para la solución de los conflictos que pudiera tener la empresa con terceros en el desarrollo normal de sus actividades, sino que también el arbitraje puede servir para solucionar los conflictos generados al interior de la empresa, siempre y cuando dichos conflictos versen sobre materias de libre disposición, tal y como lo estipula el artículo 2º de la referida Ley de Arbitraje.


4.2. El arbitraje societario en Argentina.


En Argentina, las empresas familiares también constituyen un importante fenómeno empresarial, pues éstas representan alrededor del 75% de las unidades económicas. Asimismo, constituyen una importante fuente de trabajo, ya que aportan el 70% de los puestos de trabajo en la actividad privada y controlan el 95% de la comercialización11.


Sin embargo, en cuanto al arbitraje estatutario o arbitraje societario, la realidad, especialmente legislativa, es diferente. Es así que la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales de la República Argentina guarda absoluto silencio en torno a la posibilidad de que los socios o, eventualmente, terceros, sometan los conflictos derivados de la dinámica societaria a arbitraje. Sin embargo, tampoco lo prohíbe en forma expresa, por lo que se entiende que el arbitraje estatutario, como mecanismo alterno de solución de controversias, es lícito, siempre y cuando se respeten los principios societarios indisponibles12.


Pese a que no se acoge expresamente la figura del arbitraje en la normativa societaria argentina, la Resolución General 7 de 2005, sobre normas de la inspección general de justicia (IGJ), en su artículo 74 dispone: “Los estatutos de las sociedades por acciones y los contratos de sociedades de responsabilidad limitada, podrán incluir cláusulas arbitrales. (…)”, reafirmándose así la licitud de las cláusulas arbitrales en los estatutos sociales de las empresas argentinas. Sin embargo, al no señalarse qué tipo de arbitraje puede pactarse, los operadores jurídicos argentinos han entendido que la sociedad será libre de establecer el sistema de arbitraje que sea más conveniente según el tipo de conflicto que se suscite13


Cabe destacar que el anteproyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales prevé, dentro de la posible nueva redacción del artículo 15, la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales en los estatutos sociales tanto de sociedades cerradas como de sociedades que cotizan en la Bolsa de Valores.


De ello se desprende que tanto la doctrina como la legislación argentinas están en búsqueda de la implementación legal del arbitraje societario.


4.3. El arbitraje societario en España.


Si bien en España hay una fuerte presencia de empresas familiares, cada día tienden a concentrarse y realizar la conformación de importantes grupos empresariales; no obstante, la situación española difiere ampliamente de la argentina en cuento a la regulación normativa del arbitraje societario.


Las instituciones europeas se han preocupado desde hace algunos años por la continuidad de las pequeñas y medianas empresas, muchas de ellas de carácter familiar, con una regulación enfocada a su continuidad y en consecuencia a la mitigación de sus respectivos conflictos, tal como se aprecia en la Recomendación de la Comisión Europea Nº 94/1069/CE, de fecha 7 de diciembre de 1994.


En el ordenamiento jurídico español la principal referencia a estas formas de empresas se encuentra en la Ley 7 de 2003, Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa. Esta norma introdujo modificaciones en el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley de Sociedades Anónimas y el Código Civil. Asimismo, en la segunda disposición final de la referida ley se establece que reglamentariamente se establecerán las condiciones de forma y otros requisitos para la publicidad de los protocolos familiares14.


Con relación al arbitraje societario, España cuenta hoy con un mejor respaldo normativo que en años anteriores. Este cambio positivo se dio través de la Ley 11 de 2011 (publicada el 20 de mayo), la cual modificó la Ley de Arbitraje (Ley 60 de 2003), especialmente lo concerniente al arbitraje societario, es así que en el nuevo artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje, específicamente en su apartado primero, dispone, con carácter expreso, la posibilidad de que toda sociedad de capital pueda someter a arbitraje las controversias que se planteen en torno a ella, lo que debe hacerse estatutariamente con el voto favorable de una mayoría reforzada, concretamente dos tercios de las acciones o participaciones que representen el capital social15.


Asimismo, en el apartado tercero del artículo previamente citado se establece la facultad de los socios o administradores para poder someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales, disponiendo para ello que deberá encomendarse la administración de dicho arbitraje, así como la designación del árbitro o árbitros, a una institución arbitral.


La nueva normativa española en materia de arbitraje, al establecer el marco legal para el arbitraje estatutario, ha contribuido a que el empleo de éste último sea más frecuente, al establecerse claramente las materias que pueden ser objeto de arbitraje y las condiciones que debe tener la respectiva cláusula arbitral, logrando finalmente con ello que la solución de los conflictos que pueden suscitarse al interior de la empresa sea más veloz y efectiva.


5. Conclusiones.

Los grupos de empresas familiares no son ajenos a los problemas de gobierno corporativo, típicos de otros conglomerados empresariales. Más aún, creo que en ellos los conflictos intra-societarios clásicos suelen agravarse debido al factor “familia” que impregna toda la organización empresarial.


Es dentro de ese contexto que el arbitraje surge como un mecanismo alterno de solución de los conflictos, cuya peculiar naturaleza hace que sea imperativa la presencia de un tercero imparcial, con cualidades y capacidades especiales, que dirima de la forma más rápida y eficaz la controversia que afecta al grupo empresarial familiar.


Este arbitraje societario o estatutario es acogido en nuestra legislación, específicamente en la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071) y en la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887). Sin embargo, su uso aún no es generalizado lo que implica que aún se siga recurriendo al Poder Judicial para resolver conflictos nacidos al interior de un grupo de empresas familiares, con los elevados costos que ello supone.


* Doctor en Derecho y magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Catedrático de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad ESAN, Universidad San Ignacio de Loyola y de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Empresarial del Ilustre Colegio de Abogados de Lima e investigador académico del Instituto Argentino de la Empresa Familiar.


1“La microempresa: una propuesta tipológica y ejercicio de aplicación en Lima Sur”. En: Boletín de Economía Laboral. Lima, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2006, Año 9, Nº 34, p. 23.
2 Arrieta, Dolores. “Empresas familiares: cuando llegan los terceros”. En: Revista de la Universidad Austral. Buenos Aires, IAE Business School, p. 71, http://www.iae.edu.ar/antiguos/Documents/Revista16/Revista16_68al71.pdf
3 Vicent Chuliá, Francisco. “Organización jurídica de la sociedad familiar”. En: Revista de Derecho Patrimonial. Navarra, Editorial Aranzadi, 2000, Nº 5, p. 38.
4 Ferré, Miguel; y Solano, Guillermo. Familia empresaria vs. empresa familiar, p. 9. En: http://www.mft.com.pe/Articulos_archivos/Fam.pdf
5 Domínguez Martínez, Pilar. "El arbitraje societario como medio de resolución de conflictos en la empresa familiar". Documento de Trabajo Nº 2009/11, Seminario Permanente de Ciencias Sociales de la Universidad de Castilla, La Mancha, p. 13, http://www.uclm.es/CU/csociales/pdf/documentosTrabajo/2009/11.pdf
6Echaiz Moreno, Daniel. “El protocolo familiar como instrumento de gestión de las empresas familiares”. En: Instituciones de Derecho Empresarial. Lima, Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (APECC), 2010, ps. 565 y 566.
7Domínguez Martínez, Pilar. "El arbitraje societario como medio de resolución de conflictos en la empresa familiar", obra citada, p. 14.
8 Ferré, Miguel; y Solano, Guillermo. Familia empresaria vs. empresa familiar, obra citada.
9 Valdivieso López, Erika. “La solución de conflictos societarios en la jurisdicción arbitral”, obra citada, p. 273.
10 Domínguez Martínez, Pilar. "El arbitraje societario como medio de resolución de conflictos en la empresa familiar", obra citada, p. 12.
11 Arrieta, Dolores. “Empresas familiares: cuando llegan los terceros”, obra citada, p. 68.
12 Triolo, Ignacio. “Arbitraje societario en la República Argentina. Con especial referencia a las sociedades cerradas y a propósito de la normativa de la IGJ”, p. 2, http://www.viziolitriolo.com.ar/pdf/arbitraje-societario-en-la-republica-argentina.pdf
13 Triolo, Ignacio. “Arbitraje societario en la República Argentina. Con especial referencia a las sociedades cerradas y a propósito de la normativa de la IGJ”, obra citada.
14 Cfr. Domínguez Martínez, Pilar. "El arbitraje societario como medio de resolución de conflictos en la empresa familiar", obra citada, p. 4.
15 Magdaleno, Antonia. “El arbitraje societario y su realidad normativa”, p. 1, http://www.tagirona.org/pdfTribunal/Tri-06-02-2012-el-arbitraje-societario-y-su-realidad-normativa.pdf

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