Nuestra invitada del mes, la Dra. María Fernanda Vásquez Palma, es abogada egresada de la facultad de ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Talca (Chile), es Magíster en instituciones de derecho público y privado de la facultad de ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Talca y de la Universidad Complutense de Madrid (España), y es Doctora en Derecho, de la Universidad Complutense de Madrid.
Actualmente, la Dra. María Fernanda Vásquez Palma, es Directora del Departamento Derecho Privado y Ciencias del Derecho de la facultad de ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Talca; Directora de la Revista Ius et Praxis (Scielo); Directora del Programa de Magíster en Derecho conducente a menciones que ofrece la Universidad de Talca; integrante de la Comisión Académica del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca; y de la Comisión que está concordando el anteproyecto de Ley de arbitraje de Chile, convocada por el Ministerio de Justicia.
Es miembro de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB) y del Instituto Chileno de Derecho Comercial. También, es miembro colaborador de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), dependiente de la Organización de las Naciones Unidas, en lo relativo a CLOUT, y es miembro fundador, del Consorcio de Universidades organizadoras de las Jornadas Chilenas de Derecho Comercial.
En esta entrevista, nuestra invitada revela algunos aspectos del análisis que ha realizado en torno a la importancia, que en la actualidad tienen las sedes arbitrales en el escenario privado internacional. Para tal efecto comenta, entre otros aspectos, los criterios a tener en cuenta para escoger una sede arbitral, y qué se requiere, para convertir a Chile, en una sede arbitral atractiva para el arbitraje comercial internacional:
Editora de www.arbitrajecomercial.com: Con relación a las tesis de localización y deslocalización de la sede arbitral, ¿cuál considera es la más idónea?
Dra. María Fernanda Vásquez Palma: La importancia de la sede en el arbitraje comercial internacional no es un tema que genere consenso, pues existen al menos dos líneas sobre esta materia opuestas entre sí. La primera ha ido instaurando lentamente la tesis de la pérdida de significancia del mismo, basándose primordialmente en el artículo VI de la CNY, y en el artículo 36-1 de la LMU, que permiten la ejecución de la sentencia arbitral a pesar de la petición de nulidad del laudo en el Estado sede. A ello se agrega que varios países se han fundado en el artículo VII de la CNY para hacer prevalecer su derecho interno sobre el texto internacional a fin de ejecutar laudos anulados por los tribunales del lugar de la sede arbitral; además, el hecho que las causales para rechazar la ejecución de un laudo son normalmente las mismas que las establecidas para anular una sentencia arbitral, de manera que no se justificaría un doble control y la pérdida de relevancia del recurso de nulidad que incluso es posible renunciar anticipadamente en ciertas legislaciones. La segunda tesis, desconoce parte de lo antes expresado y afirma, en cambio, que dicha elección de la sede entraña efectos relevantes asociados principalmente a la validez del laudo arbitral y con ello la viabilidad del laudo en el contexto internacional.
Se trata de un tema controvertido, pues detrás de él subyacen dos concepciones filosóficas del instituto arbitral bien diferenciadas: la primera, tiene un sello claramente universalista, donde la sede no es más que un parámetro en medio de muchos otros, la segunda en cambio, presenta un corte territorialista y considera que la sede es un elemento esencial en el arbitraje. Detrás de esta compleja discusión se encuentra inmerso el rol del Estado sede en el contexto del arbitraje comercial internacional, asociación que a su vez liga con la filosofía que se abrigue respecto de la institución. En mi opinión, ninguna de estas tesis es adecuada verdaderamente, por las razones que latamente se indican en mi libro.
La realidad nos muestra que la mayoría de las legislaciones abrigan el modelo UNCITRAL, de manera que en la actualidad no es posible sostener que la sede arbitral esté desprovista de todo valor, pues es innegable que la LMU, le confiere respecto de las funciones de apoyo y control, así como la ley aplicable al arbitraje frente a determinadas circunstancias, por lo que no es posible pensar en que esta situación varíe mientras este tratamiento se mantenga en dicha ley. Con todo, si bien se le reconoce un rol, el tratamiento legislativo de la sede es dispar.
En tal sentido, en la actualidad la mayoría de las leyes de arbitraje plantean que la determinación del lugar entraña consecuencias relevantes para éste, así ocurre con la determinación de la ley que sustenta el procedimiento, el marco del auxilio que deben prestar los jueces estatales, la consideración de si un arbitraje es nacional o internacional, el lugar en que se considera dictado el laudo, la arbitrabilidad de la materia o el ámbito del control judicial de lo actuado por los árbitros. En este punto, es posible advertir, que la lógica empleada en la configuración actual, sigue la línea interpretativa según la cual la elección de la sede hace presumir la intención de las partes en cuanto a que todo vacío sea llenado o resuelto por la ley del Estado sede.
Por otra parte, es preciso recordar en este punto que el instituto arbitral no es autónomo en su totalidad. La esencia de este mecanismo de arreglo de controversias deriva directamente del reconocimiento del Estado, y del apoyo y control que éste pueda brindarle, de manera que no es factible desvincular del todo la institución arbitral de la actividad jurisdiccional, con lo que la sede tiene un rol vital en el éxito de un arbitraje.
E.A.C.: ¿Cuáles son los criterios que deben tener en cuenta las instituciones arbitrales para escoger una sede arbitral?
M.F.V.P: Es un hecho que las ciudades que se muestran como altamente elegibles en materia de sedes, están precedidas de un centro arbitral de renombre. En este contexto, la madurez y desarrollo del arbitraje institucional de un Estado y su respectiva normativa tendrá una innegable relevancia a la hora de consolidar el arbitraje en dicho país y su potencial atractivo para convertirse en una sede arbitral internacional.
Frente a esta realidad, es usual que algunos países o ciudades, intentado constituirse como sedes arbitrales de prestigio, acojan en su territorio instituciones arbitrales relevantes, como es el caso de la CCI en Suiza, o regulen su posible constitución y funcionamiento, como sucede en Madrid. Así, se produce una dinámica de causa – efecto, en tanto mientras mejor regulación disponga la institución, más atractiva resultará para las partes. En líneas generales, se consideran relevantes aspectos tales como: la rapidez del procedimiento, que viene determinado por el plazo fijado en el reglamento correspondiente para la emisión del laudo, así como la posibilidad de prórrogas; la libertad en el nombramiento de árbitros; la revisión del laudo por la corte arbitral; la posibilidad de procedimiento electrónico; la posibilidad de procedimiento abreviado; los costos administrativos que resultan del arbitraje; entre otros.
Los reglamentos suelen hacerse cargo de la delimitación administrativa que asume el centro, de manera que es aquí donde se aprecia si éste contempla reglas atractivas para las partes. Analizadas las normativas de las principales instituciones arbitrales latinoamericanas, podemos constatar que si bien un número no menor se adhiere a los postulados que existen en la materia liderados por los centros arbitrales más relevantes del mundo, sólo unas pocas siguen los lineamientos más modernos al establecer, por ejemplo, la posibilidad de realizar actuaciones preliminares relevantes, como la concesión de medidas cautelares; el apoyo que debe prestarse a los árbitros en su función; y el control de la emisión del laudo arbitral, a fin de minimizar riesgos en su emisión. Otros errores frecuentes consisten en limitar la libertad de las partes en la elección de la sede arbitral, la determinación de las leyes aplicables, y la elección de los árbitros. Además, respecto de éste último punto, sólo unas pocas establecen mecanismos para asegurar la debida imparcialidad e independencia de aquéllos.
En tal lineamiento, debe valorarse la normativa que el Estado contempla para regular el nacimiento y funcionamiento de estos centros, así como la reglamentación que el centro se otorga en cuanto a su competencia administradora del arbitraje y lo dispuesto en relación al procedimiento arbitral. Esto evidencia que la exigencia de un estándar mínimo para llevar a buen término un arbitraje de estas características facilita su construcción, puesta en marcha, evaluación y control, disminuyendo con ello el riesgo que la institución arbitral funcione en términos inadecuados. A partir de ello, considero que la regulación de esta situación se torna en una necesidad imperiosa, a fin de establecer las características y los requisitos mínimos que deben cumplir estos centros para administrar un arbitraje, la calidad jurídica que debe revestir la institución, las funciones que pueden desempeñar, el tipo de relaciones que se generará con su participación, los efectos de éstas, los supuestos y el grado de responsabilidad que les corresponde asumir, entre otras cuestiones de vital importancia para la eficaz marcha de un arbitraje. La omisión normativa del Estado podría –en determinados casos- generar incluso alguna responsabilidad frente a los posibles perjuicios generados.
El arbitraje institucional en Latinoamérica, si bien ha dado algunos importantes pasos en su modernización, se encuentra actualmente entre la internacionalidad y el regionalismo que ha caracterizado a la región en lo que respecta a la materia arbitral, faltando aún, muchos cambios por realizar, si se aspira a ser una sede reconocida, consolidada y atractiva para las partes en la resolución de conflictos.
E.A.C.: ¿Qué se requiere para convertir a Chile en una sede arbitral atractiva para el arbitraje comercial internacional?
M.F.V.P: Desde un enfoque normativo, Chile presenta dos puntos fuertes que constituyen sus oportunidades: (i) la adhesión al CNY de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, y (ii), la plasmación de la LMU sobre arbitraje comercial internacional, por medio de la ley 19.971 de 2004. Ambos factores, permiten afirmar que Chile ha dado el primer paso para convertirse en una sede atractiva de arbitraje, pues se han reconocido los principales principios que cruzan la institución arbitral desde la óptica internacional.
En relación a las eventuales amenazas, visualizo respecto de la normativa imperante, algunas materias que no han sido abordadas normativamente y otras que, si bien lo han hecho, deben estudiarse nuevamente, de cara a los vientos de cambio que cruzan el instituto arbitral. A partir de ello, propongo un cambio estructural en el sistema arbitral, extrapolable a otros países de la Región que presentan un escenario similar. Los aspectos más relevantes son los siguientes:
1. Respecto al acuerdo arbitral debieran establecerse normas que favorezcan su validez, tanto a partir de las leyes aplicables, por ejemplo alternativas, como en el caso suizo; como respecto de las formalidades requeridas en la propia ley de la sede. En tal sentido, conviene adherirse a la reforma que en este punto se llevó a cabo en la LMU, en el año 2006 con el objeto de flexibilizar más aún sus formalidades de constitución, e inclusive más, se podría imitar la reforma francesa que a estos efectos ha sido pionera en la desformalización de este acuerdo. Ello presenta la ventaja de otorgar más autonomía a las partes, junto con favorecer la validez del acuerdo arbitral.
2. Regular los efectos extensivos del convenio arbitral, a fin de vincular a terceras partes que no han intervenido, en principio, en su ejecución, si se dan ciertos presupuestos para ello. En este punto resulta ilustrativa la regulación francesa.
3. Reforzar y ampliar las facultades de las partes respecto de algunas materias, por ejemplo, para prorrogar el plazo para laudar al tribunal arbitral, renunciar al recurso de nulidad o a algunas de sus causales, entre otras.
4. Reforzar las facultades del árbitro para controlar su propia competencia, junto con limitar las facultades de los tribunales arbitrales frente a la existencia de un convenio arbitral, de manera tal que sólo puedan intervenir cuando el acuerdo sea nulo o inválido de manera manifiesta.
5. Reformular las causales del recurso de nulidad de modo que en ellas sean aplicables las leyes elegidas por las partes, los árbitros o la institución arbitral, si es del caso, y no necesariamente las leyes de la sede. Así mismo, es pertinente reestudiar la conveniencia de que estas causales encuentren una inspiración internacional y no local. Bajo esa misma lógica, deben revisarse los motivos de denegación de la ejecución del laudo arbitral.
6. En el mismo sentido, habría que contemplar la confidencialidad del arbitraje, de manera que las partes podrían perfectamente convenir este aspecto.
7. Ampliar las posibilidades para ser árbitro en Chile, sin establecer restricciones de ningún tipo. Al mismo tiempo, es conveniente lograr claridad sobre su estatuto jurídico y las responsabilidades que pueden surgir a partir de sus acciones y omisiones.
8. Mejorar la regulación de las medidas cautelares del modo propuesto por la reforma de la LMU de 2006.
9. Regular el arbitraje institucional, estableciendo qué organismos y personas, pueden constituirse como tales; sus facultades, posibilidades de intervención y sus eventuales responsabilidades, entre otros aspectos de relevancia.
10. En cuanto al cambio anunciado, es preciso que en el futuro se construya un modelo armónico con criterios y principios uniformes tanto para el arbitraje internacional como interno (cuestión que a la fecha no ha sucedido). En tal sentido, considero que el punto de relevancia, no se encuentra en definir normativamente al sistema arbitral como monista o dual, sino en la simetría y conexión que debiera existir entre ambos escenarios a partir de sus estructuras.
En base a la autonomía que impregna a la institución arbitral, es recomendable plasmar su tratamiento en leyes especiales, tal como lo hace la mayoría de las legislaciones arbitrales, para ello resulta necesario mudar la normativa arbitral que actualmente habita en los códigos procesales nacionales a estos cuerpos legales, en tanto su mantención en estos anquilosados códigos, provoca ciertas distorsiones y problemas interpretativos que en nada favorecen a Chile como sede arbitral.
En este proceso, debemos tener claro que la dialéctica entre el arbitraje internacional y la normativa estatal que recoge sus cimientos, ha girado hacia un nuevo paradigma que privilegia, además de la transnacionalidad, una mayor autonomía tanto de la institución como de la voluntad de las partes. Las últimas leyes arbitrales que han visto la luz así lo han entendido y, seguramente, este camino vertiginoso seguirá siendo transitado por nuevas legislaciones en busca de la “ley más favorable” al arbitraje.
Más allá de la necesaria reflexión que debemos realizar sobre nuestro sistema normativo, existen factores “extra-legales” que deben también considerarse en base a su enorme importancia en esta elección. El libro detalla a qué me refiero en este punto.
E.A.C.: Recientemente, publicó “las sedes arbitrales en el arbitraje comercial internacional”, ¿cuál considera es el principal aporte de su obra, para el arbitraje institucional en Latinoamérica?
M.F.V.P: Visto el escenario general, podemos señalar que el arbitraje comercial internacional se encuentra orientado a favorecer y proteger las características autorregulatorias del mismo, incluyendo una marcada autonomía conferida a las partes para determinar una serie de materias, tales como el procedimiento arbitral, el idioma, los árbitros, las leyes aplicables, los plazos, la institución administradora, entre otros, y subsidiariamente, a los árbitros para hacer lo propio en relación a las normas jurídicas procesales y sustantivas que regirán la controversia sometida al arbitraje.
En este contexto, la elección que las partes, árbitros o institución arbitral realicen respecto de una sede arbitral, tomará en consideración las aristas descritas latamente en el libro, primordialmente, el rol que desempeñe el respectivo Estado sede a partir de su regulación jurídica y comportamiento jurisprudencial. Esta decisión debiera necesariamente poner acento en aquellas cuestiones en que la sede podrá o deberá tener injerencia para el éxito de un arbitraje y su posterior ejecutabilidad, de manera que fijará su atención en la regulación que plantea en relación al apoyo y el control que dicho Estado podrá ejercer sobre un arbitraje comercial internacional. Este hecho constituye uno de los principales criterios diferenciadores a la hora de escoger una sede arbitral, pues evidentemente los países sostienen diversos marcos normativos e interpretaciones de los mismos, lo que provoca mayor o menor eficacia en un arbitraje determinado.
Los resultados de esta investigación tienen la virtud de orientar los ajustes que cada Estado o actor de un arbitraje debe considerar, admitiendo eso sí, que no existe una receta única, pero sí una senda a seguir. La propuesta y el enfoque aquí formulado, resultan novedosos en tanto se plantean y responden a problemas que no han sido mayormente tratados por la doctrina en general.
Este ejercicio parece crucial y absolutamente necesario, considerando el crecimiento y/o maduración que el instituto arbitral ha experimentado en estos últimos años, y la común aspiración que tienen los países en cuanto a convertirse en una sede arbitral internacional de relevancia. En este sentido, el resultado de este estudio pretende configurar una guía para el legislador; los centros arbitrales que actualmente funcionan o que pretendan funcionar en el futuro con éxito; y los operadores jurídicos que deben escoger una sede arbitral.
