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Contratos incompletos y solución de controversias
Contratos incompletos y solución de controversias
La existencia de contratos que puedan cubrir la totalidad de situaciones posibles dentro de una relación jurídica es fundamentalmente teórica. En la práctica ello resulta improbable imponiéndose una conducta estratégica de las partes que les hace tender a apropiarse de la mayor cantidad del valor generado.
Francisco González de Cossío *

1. Introducción

El premio Nobel de Economía del 2009 fue otorgado a Oliver E. Williamson por, inter alia , sus estudios sobre ‘contratos incompletos’. Al leer las obras que le merecieron el galardón, no pude evitar percatarme de que existen lecciones importantes para quienes diseñan, utilizan y cuestionan los mecanismos alternativos de solución de controversias —MASC— .

A continuación, se comentarán. Para ello, resumiré el paradigma de los contratos incompletos —2—, para luego comentar cómo ciertos MASC pueden ayudar a completarlos —3—, concluyendo con observaciones finales —4—.

2. El paradigma

La literatura económica tilda de completo a un contrato que especifica las consecuencias legales a todas las contingencias que pueden presentarse en la relación que regula. Es improbable y con frecuencia imposible que ello tenga lugar. Negociar y contratar es difícil y oneroso. Toma tiempo y recursos, no solo de las partes, sino de sus abogados. Ello hace que el ejercicio sea costoso. Y entre más especificidad, más onerosidad en la contratación . Por ende, raramente ocurre.

Entendido el trasfondo no es difícil de entender el resultado: incentivos contradictorios entre las partes contratantes. Dichos incentivos generan una tensión, que propicia una conducta estratégica: cada parte incurrirá en una conducta que busca generar barreras o coyunturas que le favorezcan y mejoren su situación de negociación. El objetivo es apropiarse de la mayor cantidad del valor generado por la relación conjunta. Lo que se conoce como el holdup problem. En ausencia de un mecanismo que resuelva el dilema, será el que prevea con mayor éxito dicho juego quien se apropiará de la mayor cantidad del valor. Dicho resultado ex post incentivará que ex ante las partes adopten una conducta estratégica. Entre más incompleto sea el contrato, mayor será el margen de maniobra para la conducta estratégica, y más importante será, pues de ella dependerá quién gane el juego.

El fenómeno tiene agravantes, tanto de origen como de resultado. Agravantes de origen: en contratos de larga duración, las partes se atan mutuamente por periodos prolongados, realizando inversiones importantes que hacen que sus activos sean específicos , reduciendo su fungibilidad . Su valor agregado será mayor si se utiliza con el cocontratante.

Agravantes de resultado: en algunos casos —como los explicados en el párrafo anterior— las partes se encontrarán en lo que la jerga económica llama monopolio bilateral o dependencia bilateral. Tienen que contratar el uno con el otro —no solo eso, les interesa seguir contratando, pues su valor agregado conjunto es superior al que tendrían si trataran con otros—. Ello dificulta la negociación entre las partes, pues ambas tienen la sartén por el mango, máxime que la separación no es una —verdadera — opción.

Afortunadamente, existen mecanismos legales que pueden ser utilizados para resolver el dilema.

3. Los mecanismos

La ciencia jurídica ha ideado diversas herramientas que sirven para completar contratos incompletos. Desafortunadamente, con frecuencia se observa que son poco utilizadas o mal utilizadas . Especulo que ello obedece a que aún no nos hemos percatado del valor agregado que dan . Por ende, a continuación, se resumirá el mecanismo y el valor agregado que da. El objetivo es abrir llamar la atención sobre cómo los abogados podemos ayudar con un problema económico de actualidad.

3.1. Negociación

Puede cuestionarse si la negociación es un mecanismo jurídico para resolver el problema. Después de todo, no ofrece un mecanismo exógeno y coactivo a la negativa de una de las partes a negociar o, habiendo negociado, a aceptar la solución más sensata —o justa—.

El motivo por el que cito este mecanismo obedece a su utilidad cuando se aplica y a la frecuencia con la que se encuentra dentro de esquemas de contratación y solución de controversias. Ex hypothesi, si las partes voluntariamente aceptan una solución, será siempre más eficiente que una impuesta por un tercero .

3.2. Mediación

Existe una —insípida — diferencia de opinión sobre lo que diferencia a la mediación de la conciliación. En este contexto, entenderé ‘mediación’ como ‘negociación asistida’. Es decir, el mecanismo mediante el cual un tercero ayuda a las partes a que ellas mismas solucionen su problema. El mediador no hace sugerencia de solución. Así mismo, se entenderá ‘conciliación’, cuando el conciliador pueda sugerir la solución, sin que esta sea obligatoria.

Entendido así, el valor agregado de la mediación es que un tercero desinteresado que conoce la verdadera postura de las partes y sus intereses —no derechos— puede indicar si vale la pena que continúen invirtiendo recursos en una negociación o si lo que más conviene es que acudan a un mecanismo adversarial —litigio o arbitraje— para resolver su problema.

Inclusive, la utilidad del mecanismo continúa en casos de fracaso. Aun si el mediador sugiere que no pierdan su tiempo y que acudan al arbitraje, el valor agregado que da es que las partes tienen la certeza de que la decisión es sensata —no el producto de un fracaso de comunicación o el dejarse llevar por las estrategias y psicologías que la negociación detona, y que evitan un resultado más eficiente —.

3.3. Conciliación

Como se indicó, el conciliador puede hacer sugerencias de transacción. El valor agregado que el mecanismo aporta, además de aquel ofrecido por la mediación, es doble. Primero, velocidad. Segundo, evita tener que conocer el motivo de la solución, lo cual puede desincentivarla.

Gracias a que un tercero hace una sugerencia que cae dentro del común denominador de intereses de las partes, da a cada una lo que le interesa, sin divulgar por qué. Por motivos diversos, ello puede facilitar la transacción .

3.4. Arbitraje

Las virtudes del arbitraje lo han hecho exitoso en diversas áreas , incluyendo controversias contractuales. Esas mismas virtudes, entre las que resaltan especialidad y eficiencia, lo han convertido en un instrumento frecuentemente empleado para solucionar contratos incompletos.

Los contratos incompletos donde más utilidad ofrece el arbitraje son aquellos complejos o cuantiosos. En estas áreas, el valor agregado que ofrece el arbitraje es que permite que un experto neutral le dedique el tiempo necesario a resolver en forma adecuada una disputa.

El derecho arbitral se nutre de las lecciones aprendidas durante décadas —o mejor, siglos— por tribunales internacionales que han logrado confeccionar un modus operandi adjetivo que deja de lado la procesalitis y los formalismos, privilegiando soluciones adecuadas, costo-eficientes y confiables, evitando los voluminosos regímenes procesales tan proclives a trucos y ‘burocracia’ procesal que hace que el medio cobre más importancia que el fin. Se trata de un cuerpo normativo sofisticado y esbelto que evita trampas, genera incentivos correctos y deposita confianza en el juzgador . Es eficiente y confiable.

3.5. ‘Dispute Boards’

Los Dispute Boards son instrumentos creados para contratos de construcción . Se trata de tribunales arbitrales sui géneris que navegan junto con una obra y se activan exclusivamente si surge una controversia. Dado que están enterados de la obra, pueden ponerse en acción de la noche a la mañana.

Existen tres especies que dan un valor agregado distinto:

a. Dispute Review Boards: que emiten ‘recomendaciones’ que no son inmediatamente obligatorias. En ocasiones, lo que se necesita es adoptar una solución temporal que permite reducir los efectos negativos del statu quo, sujeto a lo que determine en definitiva el tribunal arbitral.

b. Dispute Adjudication Boards: emiten ‘decisiones’ que son inmediatamente obligatorias. Ello permite obtener soluciones temporalmente —además de sustantivamente—adecuadas.

c. Combined Dispute Boards: el panel puede decidir emitir una decisión o una recomendación. Al hacerlo, tomará en cuenta las circunstancias de la disputa. Esta facultad da el valor adicional —frente a las dos anteriores— que permite adoptar una mejor solución no solo de fondo, sino de forma. Si la solución de la disputa se logra mejor mediante el vehículo de una ‘recomendación’ no vinculatoria, así se hará .

En conjunto, el valor agregado que ofrece el instrumento es contar con un órgano empapado de las características de la construcción que pueda, de ser necesario, emitir una respuesta adecuada no solo en cuanto a tiempo, sino a otras características —algo visiblemente útil para quien tenga experiencia en controversias de construcción—.

3.6. ‘Expertise’

Los procedimientos de expertos permiten obtener una solución a una diferencia que divide a las partes sobre un tema técnico, no necesariamente jurídico. El valor agregado que dan es que canalizan la solución de una controversia a la persona mejor situada para resolverla: el connaisseur.

3.7. Adaptación de contratos

La adaptación de contratos es la facultad que se da a un tercero de colmar lagunas que el contrato pueda presentar durante su vigencia . El trasfondo es interesante. La ratio de la facultad parte de la premisa que la situación económica que llevó a las partes a contratar puede cambiar —y con frecuencia cambia—. Ante ello, el principio de obligatoriedad e intangibilidad de los contratos puede ser —económicamente— miope —además de asfixiante— . Y no es inusual ver que, ante la camisa de fuerza de un contrato, un cambio económico puede resultar en forzar el incumplimiento del contrato, sea por imposibilidad o excesiva onerosidad . De allí que ciertos cuerpos legales contemplen soluciones .

Seguramente el lector está pensando que el principio que —implícitamente— estoy cuestionando cumple una función importante , y que si a las partes no les gusta, siempre tienen la opción de regularlo . Estando la opción disponible ex contractu, adoptarlo ex lege puede tener el —grave— efecto de desestabilizar los cimientos de las relaciones contractuales.

A ello tendría que contestar que estoy de acuerdo. Pero mi punto es otro. En ciertos contratos , la facultad puede ser valiosa, particularmente si se compara con la opción. El statu quo de pacta sunt servanda es que, de ocurrir un evento como los descritos, el resultado es que alguien pierde. ¿Quién? ¿Es imposible saberlo a priori? Ante ello, la ausencia de rebus sic stantibus hace las veces de un volado . Y no tiene que ser así. Las partes pueden evitar dicho riesgo si se deposita la facultad en un tercero —cuidadosamente seleccionado— para que adapte su contrato al —nuevo— presente, procurando el mismo equilibrio económico que las partes pactaron ab initio.

Nunca he visto que en México se utilice esta facultad. Y en cambio he participado en muchos casos en los que hubiera convenido no solo a quien ‘perdió el volado’ del imprevisto, sino a ambas partes .

4. Comentario final

Las mentes económicas más destacadas han enfocado recientemente su —enorme— poder intelectual en la disciplina jurídica . Esto no es gratuito. Inter alia han descubierto algo que los abogados con frecuencia pasamos por alto: la importancia de que el derecho sea correctamente diseñado y enérgicamente aplicado . Tal es su trascendencia que hay quien concibe al Estado de derecho como un elemento de riqueza de las naciones .
Existe coincidencia de objetivos entre nuestra disciplina y la ciencia económica. Uno de ellos es la consecución de justicia: dar a cada quien lo que le corresponde. Hay muchas maneras de aplicar el postulado anterior. Uno que brinda lecciones normativas es la eficiencia . Y dentro de dicha generalización, el problema de los contratos incompletos juega un papel importante —además de interesante—.

Los abogados podemos ayudar en la consecución de dicho fin. Sea que se trate del diseñador de contratos —abogados transaccionales— o su cumplidor —los litigantes— podemos dar un valor agregado a nuestros clientes si entendemos y utilizamos las herramientas jurídicas arriba resumidas.

Y en passant colaboraremos con la solución de una de las grandes incógnitas económicas de nuestros días: ¿cómo reducir los costos de transacción inherentes a los contratos ‘incompletos’, lo que fomenta la eficiencia asignativa? .

* Abogado de la Universidad Iberoamericana (México). Máster en Derecho y Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Chicago (Estados Unidos). Es profesor de Arbitraje, Derecho Mercantil, Derecho Económico y Competencia en las universidades Iberoamericana, de las Américas y en el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Es miembro del Comité Consultivo de Controversias Comerciales del Tlcan y vicepresidente del Comité de Competencia Económica del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional. Socio de la firma González de Cossío Abogados, S.C., fgcossio@gdca.com.mx.



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