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La prueba en el arbitraje (IV): los testigos.
La prueba en el arbitraje (IV): los testigos.
Fernando Mantilla Serrano. Abogado. Experto en arbitraje.

En relación con la práctica judicial, la prueba testimonial en el arbitraje tiene ciertas particularidades que merecen ser analizadas para entender mejor tanto su aportación por las partes como su práctica por el tribunal arbitral. La mejor forma de abordar el tema es respondiendo a las preguntas de quién puede ser testigo y cómo se practica la prueba testimonial en arbitraje. En esta columna nos concentraremos en la persona del testigo.


Como ya tuve oportunidad de indicar en una anterior oportunidad, no existen disposiciones probatorias de derecho nacional, ya sea en materia de medios de prueba o valoración de los mismos, que se puedan o deban transponer al arbitraje. Ningún catálogo probatorio le es impuesto a las partes o a los árbitros. Consecuencia de ello, respecto de la prueba de testigos, es el hecho de que no existe restricción alguna sobre la persona del testigo. Es decir, cualquier persona puede ser testigo: un tercero, obviamente, pero también un empleado, directivo o aun un representante de alguna de las partes, incluso sus asesores jurídicos. En principio, y en ausencia de restricción impuesta de común acuerdo por las partes, no existen cortapisas sobre quiénes son aptos para testificar.


Esta libertad es corolario obligado de tres principios. En primer lugar, el testigo en el arbitraje obedece más a un procedimiento dispositivo que inquisitorio. Es decir, la responsabilidad de la prueba está esencialmente en manos de las partes (y de sus abogados) y no del árbitro, quien se limita esencialmente a administrarla y valorarla más que a practicarla. En segundo lugar, la práctica de la prueba testimonial en arbitraje consiste en un ejercicio dinámico en el que el testigo y su testimonio pueden ser confrontados por las partes y el tribunal en audiencia con la más amplia libertad y, prácticamente, sin limitaciones de tipo formal. En tercer lugar, la prueba testimonial no tiene nada de “prueba reina” y es valorada por los árbitros tomando en cuenta todos los demás elementos del acervo probatorio.


Pero esa libertad no implica que la persona del testigo y su calidad se tornen irrelevantes. Por el contrario, precisamente por no existir un catálogo de condiciones para ser testigo, más que las calidades, funciones y naturaleza del testigo, cobra importancia el contenido de su testimonio que será escrutado con suma atención para dilucidar su credibilidad y la ciencia y verdad de su declaración. Así, el hecho de que un testigo sea empleado, directivo o representante de una de las partes no pesará, per se, ni en favor ni en contra de su testimonio. En este punto y, sobre todo, en relación con los representantes de las partes, cabe señalar que en la práctica arbitral más generalizada, no existe la noción probatoria de “interrogatorio de parte” o “confesión”, las cuales quedan subsumidas bajo la categoría genérica de testimonio. Obviamente, la declaración de un representante de parte, sobre todo si ella contiene afirmaciones en detrimento del caso de la parte que representa, tendrá un efecto importante en el convencimiento del tribunal. Igualmente, hay que tener especial cuidado al aportar la declaración de un asesor jurídico, pues el mero ofrecimiento de esa declaración puede implicar una renuncia a invocar con posterioridad el privilegio abogado-cliente o el sigilo profesional. En consecuencia, al seleccionar un testigo las partes y sus abogados deben concentrarse particularmente en el conocimiento directo que esa persona tenga de los hechos sobre los cuales va a declarar y sobre su capacidad a presentarlos al tribunal dentro del contexto general de la controversia. Así es particularmente apreciado por los árbitros el tener la declaración de las personas que intervinieron directamente en la ejecución de las prestaciones litigiosas más que la de aquellos que simplemente recibían o transmitían informes sin contacto con los hechos relevantes para el caso.


Finalmente, en relación con la selección del testigo, cabe señalar que, precisamente por el carácter dispositivo ya mencionado de la práctica de la prueba testimonial, corresponde a la parte que desea aportar una declaración testimonial hacer lo necesario para procurar la disponibilidad y eventual comparición del testigo. Ello adquiere particular relevancia en tratándose de testigos “terceros”, es decir, aquellos sobre los cuales la parte no tiene acceso directo. Antes de decidir aportar dicho testimonio, la parte deberá analizar si dispone de los medios para hacer comparecer al testigo. Estos medios incluyen no solo la posibilidad de convencerlo de prestar su declaración, sino, en casos extremos, de forzar esa declaración invitando al tribunal arbitral a asumir un papel más “inquisitivo” ordenando –si el derecho aplicable así lo permite– la citación del testigo o acudiendo al juez para que preste apoyo en la obtención de esa prueba. He aquí una muestra de cómo la interrelación y la cooperación entre partes, árbitros y jueces adquiere una importante dimensión en el arbitraje.


Tomado de la fuente de consulta:
- Ámbito Jurídico.
- www.ambitojuridico.com.

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