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Medidas cautelares y arbitraje privado internacional *
Medidas cautelares y arbitraje privado internacional *
Por diversas razones, no solo es conveniente, sino también necesario, construir un sistema de medidas cautelares en el contexto de los procedimientos de arbitraje privado internacional. La importancia de la cuestión es tal que las medidas cautelares, con frecuencia, deciden realmente la controversia. En este trabajo se analiza también el régimen jurídico tanto de las medidas cautelares que pueden acordar los árbitros como de las que pueden decidir los tribunales estatales, con relación a un procedimiento de arbitraje privado internacional.
Alfonso-Luis Calvo Caravaca*

1. El arbitraje privado internacional y la tutela cautelar

1.1. Aspectos generales

El arbitraje es un medio jurídico de arreglo de controversias, presentes o futuras, entre sujetos de derecho privado, basado en la voluntad de las partes y ajeno a los métodos judiciales tradicionales. Mediante este mecanismo, las partes eligen a simples particulares —individuals— a los que se les confía la adopción de una decisión obligatoria —el laudo arbitral—, que pone fin a su diferencia.

En palabras de Goldman, el arbitraje privado internacional —arbitrage international de droit privé— persigue como finalidad resolver “diferencias” o “controversias” entre las partes. Así, el artículo 34.2 de la nueva Ley de Arbitraje española (en adelante LA)(1), indica: “Cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia...”. Por su parte, el 37.2 precisa: “... los árbitros deberán decidir la controversia...”(2).

Pero, ¿qué se entiende por controversia? Tanto la LA como los convenios internacionales en vigor para España parten de una idea muy amplia de lo que se debe entender por este término. Este concepto debe ser, pues, extenso y comprender, al menos, los siguientes asuntos(3):

a) Resolución de litigios. El conflicto puede ser resuelto por árbitros y es, en ese caso, un “litigio no judicial”(4).

b) Resolución de problemas de “adaptación del contrato”. Con frecuencia se recurre al arbitraje privado no para resolver un litigio interpartes, sino para que los árbitros “adapten” un contrato, generalmente de larga duración, a nuevas circunstancias —“función positiva” de la hardship clause—.

El auge del arbitraje privado internacional en la actualidad es un hecho incontestable y evidente. Por ello, en el derecho español existen diferentes instrumentos legales que se ocupan de regularlo. Hay que citar, como los más importantes, los siguientes:

a) La nueva Ley de Arbitraje, la cual entró en vigor el 26 de diciembre del 2003.

b) El Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras(5), hecho en Nueva York, el 10 junio de 1958, vigente en España desde el 10 de agosto de 1977 (en adelante CNY).

c) El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961(6), que entró en vigor el 12 de mayo de 1975 (en adelante CG).

Los textos en idioma español de estos instrumentos legales, así como los Estados partes en los instrumentos internacionales relativos al arbitraje privado internacional se pueden consultar en: www.lanzadera.com/accursio.

Es importante recordar cuál es la base jurídica sobre la que se edifica el arbitraje privado internacional, que es como una diagonal que atraviesa este mecanismo, lo justifica y le da sentido. Dos tesis antagónicas han tratado de proporcionar el fundamento del arbitraje privado, tanto el interno como el internacional(7):

a) Teoría privatista pura o teoría contractual. Según esta tesis, el arbitraje es un contrato basado en la voluntad de las partes, quienes delegan el arreglo de sus diferencias a un árbitro. Al dictar el laudo, este cumple un papel muy semejante al de un tercero encargado por los mismos interesados en determinar el contenido de un contrato.

De tal modo, como señala Klein, el arbitraje es expresión del acuerdo entre las partes, consenso que evita la intervención de los órganos judiciales del Estado(8). No obstante, tal convenio no sustrae completamente los litigios a la competencia de los órganos judiciales del Estado.

b)Teoría publicista pura o teoría jurisdiccional. El arbitraje es, según esta postura, un “procedimiento cuasijudicial”. Aunque debe su nacimiento al acuerdo entre las partes, presenta como nota característica la existencia de una sentencia o laudo arbitral —lo que lo diferencia de los contratos—. Es decir, se trata de un acto jurídico de terceros, parangonable a las decisiones judiciales.

Desde este punto de vista, lo importante no es el convenio arbitral sino el laudo. Este es un acto de naturaleza cuasijudicial, el cual tiene por propósito solucionar el conflicto. De esta manera, los árbitros no son unos terceros que aceptan la determinación de un contrato entre las partes —interpretando o completando un negocio jurídico ajeno—, sino que adoptan la posición de terceros imparciales, en quienes se delega la administración de justicia.

Como afirma Ferrer Correia, con el arbitraje el Estado admite no ejercer un “monopolio jurisdiccional absoluto” por las ventajas que este tiene, pues se trata de un “modo de administrar justicia, una forma privada de resolver los conflictos de intereses entre los ciudadanos y de realizar la paz social”(9).

Actualmente, la polémica entre las dos tesis mencionadas ha decrecido. Prevalece hoy día una denominada “teoría conciliadora o mixta”, según la cual el arbitraje privado es una institución sui géneris, de carácter mixto o híbrido. En ella conviven, de modo inescindible, tanto el origen contractual del mecanismo como la finalidad jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición.

El arbitraje privado sería, como explica Goldman, una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos. Como consecuencia de ello, en los casos internacionales la determinación de la ley aplicable al arbitraje privado internacional deberá hacerse de modo particularizado —issue by issue— y no global, teniendo presente el carácter procesal o contractual de los diferentes aspectos del trámite, tal como lo señala Rubellin-Devichi. Es una solución compleja pero adecuada a los diferentes perfiles que justifican jurídicamente la existencia del arbitraje privado, tanto interno como internacional(10).

1.2. Medidas cautelares y arbitraje privado internacional

En el curso de un procedimiento de arbitraje privado internacional resulta frecuente que una de las partes solicite que se acuerde una medida cautelar —interim measures of protection – urgent measures – interim and conservatory measures—. Con esto se persiguen finalidades diversas, tal como lo expone la numerosa doctrina que se ha ocupado de este apasionante tema11. Entre ellas se pueden señalar las siguientes:

a) Se trata de evitar el perjuicio que el paso del tiempo produce sobre el procedimiento y respecto del eventual y futuro laudo arbitral —los bienes del demandado pueden perder valor o el demandado puede enajenarlos para quedarse sin activos, frustrándose las expectativas legítimas del acreedor—.

b) Se busca evitar el problema que la parcelación jurídica del mundo en Estados comporta para la ejecución de las resoluciones arbitrales —el demandado puede transferir o trasladar sus bienes de un país a otro para dificultar la ejecución del futuro laudo, conductas conocidas como “comportamientos oportunistas” del deudor—.

c) Puesto que la constitución del órgano arbitral es un proceso que requiere cierto tiempo —esto porque si bien los tribunales estatales están fijados de manera estable por leyes, los árbitros o colegios arbitrales necesitan formarse cada vez que existe una controversia que va a ser decidida mediante arbitraje privado internacional—, puede ser preciso adoptar estas medidas en tanto no se haya terminado completamente la constitución del tribunal arbitral y este pueda desarrollar sus funciones.

d) El procedimiento en un arbitraje privado internacional es siempre contradictorio. Ello impide “congelar por sorpresa” los bienes del demandado, por lo que este podría “alzar sus bienes”, en cuanto tenga noticia del inicio del procedimiento arbitral. Esta razón justifica la posibilidad que tiene el demandante de acudir a los tribunales estatales correspondientes para solicitar medidas cautelares “por sorpresa” —esto sin que el demandado tenga conocimiento previo de las medidas cautelares que van a ser adoptadas con relación a su patrimonio o actividad—.

e) Como subraya Mayer, es sabido que los árbitros no disponen de “fuerza compulsiva sobre terceros” —competencia ejecutiva(12)—. Esto quiere decir que no pueden obligar a terceros a adoptar determinadas conductas. Así, según indica Garcimartin Alférez, un árbitro no puede ordenar a un banco a que congele la cuenta corriente que el demandado tiene abierta en sus oficinas. Eso solo puede hacerlo la autoridad judicial(13). Por ello, en frecuentes ocasiones, cuando sea necesario recurrir a la “competencia ejecutiva preventiva” será preciso habilitar una vía para que los árbitros puedan colaborar con los tribunales estatales, con el fin de que sean estos, por indicación de aquellos, los que adopten “medidas cautelares” en el marco de un procedimiento de arbitraje privado internacional.
f) Los árbitros tampoco disponen de “fuerza compulsiva” sobre las partes —poder coercitivo—. Es así como por ejemplo, si el árbitro decide que el demandado proceda al depósito de cosa mueble en la sede arbitral, en ejecución de una medida cautelar adoptada por él, y este no se aviene a ello, deberá solicitar la ayuda o el auxilio de un tribunal estatal, que sí puede obligar coactivamente a las partes para que adopten determinados comportamientos. En efecto, tradicionalmente se ha entendido que existe un monopolio de los jueces para ejecutar medidas coercitivas en el territorio del Estado del que se trate. Por su parte, los árbitros están compelidos a respetar ese “monopolio jurisdiccional”.

Las razones mencionadas indican que es conveniente y necesario construir un sistema de “tutela cautelar” en el contexto de un procedimiento de arbitraje privado internacional. La importancia de la cuestión es tal, que se ha llegado a escribir que “las medidas cautelares con frecuencia deciden realmente la controversia”(14).

Pero el asunto candente estriba ahora en trazar el régimen jurídico de esa tutela cautelar tan especial. En particular, son dos las cuestiones a resolver: (i) el régimen jurídico de las medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros en el contexto de un arbitraje privado internacional y (ii) el régimen jurídico de las medidas cautelares que pueden adoptar los tribunales estatales con relación a un procedimiento de arbitraje privado internacional.

2. Medidas cautelares adoptadas por los árbitros en el arbitraje privado internacional

2.1. Competencia de los órganos arbitrales para adoptar medidas cautelares y el arbitraje privado internacional


En este punto, la pregunta que surge es: ¿pueden los órganos arbitrales adoptar medidas cautelares cuando conocen de un concreto procedimiento de arbitraje privado internacional?

Antes que nada, parece necesario indicar que no existe ningún inconveniente teórico ni práctico que impida a los árbitros adoptar medidas cautelares —“fase declarativa” de la tutela cautelar—. Lo anterior se explica por varias razones:

a) El árbitro es el órgano competente para decidir el fondo del asunto. Por ello, está en perfectas condiciones para adoptar medidas cautelares que aseguren los derechos que se deciden en el procedimiento principal que conoce15.

b) Si los árbitros no pudieran adoptar medidas cautelares o provisionales, habría que indicar a las partes que para que estas sean aplicadas deben acudir siempre a los tribunales estatales. Con ello las ventajas del arbitraje como medio alternativo a la justicia estatal se desvanecen y, por lo tanto, esta figura se “banalizaría”(16).

c) Sin duda, como indica Ouakrat, los árbitros disponen de un poder teórico para acordar la medida cautelar, pero carecen de un poder específico para ejecutar por sí mismos una verdaderamente eficaz. Por lo tanto, debe considerarse superada la fase histórica en la que se estimó que solo los tribunales estatales podían ordenar medidas cautelares en el marco de un procedimiento arbitral, debido a que solo los tribunales estatales podían adoptar medidas anteriores a la resolución de la controversia. Esto era considerado como parte del poder soberano del Estado(17). Todavía hoy algunas leyes no permiten a los árbitros adoptar estas medidas —CPC italiano, art. 818 y CPC argentino, art. 753—.
Por ello, al ser conveniente que los árbitros adopten medidas cautelares, ciertos legisladores estatales lo permiten. Algunos ejemplos se pueden encontrar en el artículo 183 de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza de 1987, el 17 de la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi)(18) y en el artículo 23.1 de la LA(19).

Por su parte, la práctica internacional confirma esta posibilidad(20). En efecto, en algunos casos los árbitros han adoptado medidas cautelares para prohibir todo tipo de publicidad del litigio(21), así como impedir el pago de garantías bancarias(22) y ordenar su pago provisional(23) e incluso reducir la suma de una “notice of lien”(24).

Las normas reguladoras del arbitraje privado internacional son poco claras al respecto. Sin embargo, es solo una impresión a primera vista. En efecto, como muchos señalaron hace años, entre los que se encuentra Goldman y más recientemente Lew, Mistelis y Kröll, la posibilidad de adoptar medidas cautelares que tienen los árbitros es una cuestión de procedimiento arbitral y existen normas que señalan cuál es su régimen jurídico(25).

Es por esta razón por la que el análisis de la cuestión debe arrancar de la determinación de la ley aplicable al procedimiento arbitral, aspecto que ha sido profundamente analizado por numerosa doctrina(26). Al respecto deben realizarse las siguientes precisiones:

a) El CG —el cual es interpartes y no erga omnes— no establece con claridad cuál debe ser la ley aplicable. Realmente, este proceso incurre en una laguna legal, muy probablemente intencionada. En efecto, esta cuestión, como se verá seguidamente, ya estaba regulada por la CNY. Por ello, no se consideró oportuno volver sobre una cuestión que aparecía satisfactoriamente contemplada en esta convención y que era observada sin discusión en la práctica arbitral internacional.

b) El artículo V.1.d) de la CNY se pronuncia sobre el asunto al trazar el régimen jurídico del exequátur de los laudos arbitrales extranjeros(27). La citada disposición indica: (i) el procedimiento arbitral se debe ajustar, en primer lugar, a lo pactado en el “acuerdo celebrado entre las partes” —ley elegida por las partes o reglas pactadas por las partes al efecto para regir el procedimiento arbitral— y (ii) en defecto de pacto interpartes sobre las reglas que deben regir el procedimiento arbitral, se deben observar las normas de la ley del “país donde se ha efectuado el arbitraje” —ley de la sede del arbitraje—.

c) La LA también se ocupa de la cuestión en varias disposiciones: (i) el artículo 1.1 señala que esta normativa es aplicable a los procedimientos arbitrales relativos a los arbitrajes privados internacionales “cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje” y (ii) a lo anterior se añade el artículo 25.1, el cual es un artículo misterioso. En el fondo, este precepto esconde una regla invisible de derecho internacional privado, a cuyo tenor el procedimiento, en un arbitraje privado internacional, se rige por las reglas establecidas por las partes.

Esta última disposición indica: “... las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones”. Por tanto, el primer criterio para señalar cuál es la ley rectora del procedimiento arbitral es, en el marco de la LA, la “voluntad de las partes”. En defecto de ella se debe observar lo que establece el artículo 1.1 de esa misma normativa: el procedimiento se rige por la ley española cuando el arbitraje se desarrolla en España.

Así pues, se observa que los criterios para señalar las reglas reguladoras del procedimiento arbitral contenidos en la CNY y los contenidos en la LA son, fundamentalmente, los mismos. Ahora bien, por cuestiones de “jerarquía normativa” —reconocidas en el mismo artículo 1.1 y sancionados con carácter general en el artículo 96.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TC) de 1978—, lo dispuesto en la LA no es de aplicación cuando la cuestión aparece resuelta por un instrumento legal internacional. Por ello, en este caso, cabe concluir que las reglas aplicables al procedimiento arbitral deben fijarse, exclusivamente, a través del artículo V.1.d) de la CNY.

En los casos de arbitraje privado internacional, la ley aplicable al procedimiento nunca se debe fijar con arreglo a la LA. Esta afirmación no se ve alterada por el hecho de que la CNY regule, principalmente, el exequátur de laudos arbitrales extranjeros. También se debe aplicar la citada disposición cuando sea preciso señalar la ley aplicable, al margen de todo exequátur. En efecto, la doctrina ha indicado que resultaría absurdo aplicar unas reglas de derecho internacional privado diferentes al trámite, según se solicite o no el exequátur del laudo arbitral. Así, es conveniente, por razones de seguridad jurídica, que las disposiciones que señalan cuál es la ley que se debe aplicar al procedimiento en un arbitraje privado internacional sean siempre las mismas, con independencia de que se solicite el exequátur de un laudo arbitral en España o no(28).

Por lo tanto, las reglas materiales recogidas en la LA sobre medidas cautelares —las cuales son de procedimiento arbitral— solo se aplicarán a un arbitraje privado internacional cuando, con arreglo al artículo V.1.d) de la CNY, la ley rectora del procedimiento arbitral sea la española.
Es así como los criterios que sirven para establecer la ley aplicable al procedimiento arbitral son los siguientes:

a)En primer lugar se deben tener en cuenta las reglas fijadas por las partes(29). Puede tratarse de “reglas materiales sobre procedimiento” —autonomía material— o de una mera remisión a la “ley de un Estado” —autonomía conflictual—. En otros términos, las partes pueden: (i) elaborar sus propias reglas de procedimiento; (ii) referirse a las reglas materiales de procedimiento establecidas, por ejemplo, por una asociación de arbitraje —arbitraje institucional— o (iii) señalar como ley rectora del procedimiento arbitral la de un Estado en concreto.

Este primer criterio potencia el arbitraje institucional y responde, claramente, a la “concepción contractualista” del arbitraje: primacía total de la voluntad de las partes.

b) Si las partes no han elegido la ley aplicable al procedimiento arbitral o no han señalado nada en cuanto al procedimiento —lo que será extraño, vista la proliferación del arbitraje institucional—, deberá estarse a la ley del país donde se desarrolla el procedimiento —ley del país de la sede arbitral—.

No se debe olvidar que la remisión en favor de la ley de la sede del arbitraje puede plantear problemas en la práctica. En efecto, así sucederá cuando las partes no precisan el lugar del mismo, si designan una institución permanente de arbitraje cuyo estatuto dispone que la remisión a este no implica automáticamente que su sede social sea también la del arbitraje o cuando se atribuye a aquella la facultad de designar, en lugar de las partes, la sede.

Idénticos problemas se plantean en los arbitrajes privados internacionales on line, que son decididos por árbitros que se encuentran en diversos países y que actúan conectados por internet, sin que en ningún momento se reúnan físicamente.

Fijada la ley que regula el procedimiento arbitral, esta regulará, entre otras muchas cuestiones, el entero régimen jurídico de las “medidas cautelares”, en el marco de un arbitraje privado internacional. Los centros permanentes de arbitraje son, en la práctica internacional, los grandes beneficiarios de esa libertad reconocida a las partes(30).

La proyección del artículo V.1.d) de la CNY a las medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros obliga a distinguir varios supuestos:

a) Las partes en un arbitraje privado internacional pueden haber acordado expresamente que los árbitros están facultados para adoptar medidas cautelares(31). La justificación es clara: si los árbitros reciben de las partes la competencia para decidir sobre el fondo del asunto, igualmente la pueden recibir de ellas para adoptar medidas cautelares. Es decir, en los casos de arbitraje ad hoc las partes establecerán las disposiciones que estimen convenientes para el procedimiento y, en consecuencia, todo aquello que les permita a los árbitros realizar o no medidas cautelares, mediante pronunciamientos específicos en un laudo parcial o provisional o en recomendaciones no vinculantes dirigidas a las partes. Este es un supuesto sencillo, a pesar de que la competencia de los árbitros para acordar medidas cautelares es incuestionable, pero poco frecuente, debido a la proliferación del arbitraje institucional.
b)Las partes pueden haberse remitido, para regular las cuestiones de procedimiento, a reglamentos de instituciones que se dedican al arbitraje privado internacional. El caso es muy frecuente, pues la mayoría de los procedimientos de arbitraje comercial internacional son arbitrajes institucionales. Es así como las partes se someten al arbitraje que ofrece una institución u organización especializada en el arbitraje comercial internacional.

Pues bien, los reglamentos de arbitraje —arbitration rules— de tales organizaciones o instituciones detallan con toda precisión el iter procedimental a seguir y las cuestiones de procedimiento arbitral: lengua de procedimiento, fases del mismo, sede, pruebas, plazos, etc. El reglamento de la institución arbitral de la que se trate indicará si los árbitros pueden, y con qué alcance, adoptar medidas cautelares.
El argumento antes citado es válido también en este punto. En efecto, si los árbitros reciben de las partes la competencia para decidir sobre el fondo del asunto, igualmente pueden recibir de ellas la posibilidad de adoptar medidas cautelares. Los reglamentos de arbitraje suelen contener provisiones en favor de la posibilidad de los árbitros para adoptarlas.

Siguiendo a Garcimartin(32), cabe recordar que el artículo 34 del estatuto de la American Arbitration Association dispone: “Conservation of property. The arbitrator may issue such orders as may be deemed necessary to safeguard the property which is the subject matter of the arbitration without prejudice to the rights of the parties or to the final determination of the dispute”.

Por su parte, el artículo 43 establece: “The arbitration may grant any remedy of relief which the arbitrator deems just and equitable and within the scope of the agreement of the parties, including, but not limited to, specific performance of a contract”.

Lo anterior se complementa con el artículo 22 del mismo reglamento: “1. At the request of any party, the tribunal may take whatever interim measures it deems necessary in respect of the subject-matter of the dispute, including measures for the conservation of the goods which are the subject-matter in dispute, such as ordering their deposit which a third person or the sale of perishable goods”.

En sentido similar, favorable a la posibilidad de los árbitros para acordar medidas cautelares, se pronuncian la Regla C del reglamento de la London Court of Arbitration, el artículo 5º del de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el del Indian Council Arbitration.

Por otra parte, cabe recordar que la CCI ha previsto la posibilidad de nombrar unos árbitros cuya única tarea es la adopción de medidas provisionales en relación con ciertos contratos complejos, según indican Chillón Medina y Merino Merchán —referé arbitral—(33).

c) Las partes pueden haber precisado que el procedimiento arbitral se rija por una concreta ley estatal. Puede, incluso, ser la normativa de un país que no es el mismo en cuyo territorio se desarrolla físicamente el arbitraje. Esta ley elegida por las partes regula la cuestión relativa a la posibilidad de los árbitros para acordar medidas cautelares.

d) Las partes pueden no haber indicado nada sobre las reglas que deben regir el procedimiento en el arbitraje privado internacional. Tampoco fijaron reglas ad hoc, ni se remiten a un reglamento de una institución arbitral o a una concreta ley estatal. En este caso, como se ha visto, la ley del país donde se desarrolla el arbitraje indicará si los árbitros pueden adoptar medidas cautelares y con qué alcance.

e) Diferente es el caso en el que las partes han pactado las reglas de procedimiento a seguir en el arbitraje, bien directamente o por remisión a un reglamento arbitral o a una ley estatal, pero nada se dispone sobre la posibilidad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. En este caso, una interpretación de buena fe del convenio arbitral indica que si las partes otorgan poder a los árbitros para fallar sobre disputas presentes y/o futuras, se entiende que también les atribuyen competencia para adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar el buen fin del procedimiento arbitral.
Al respecto, algunos autores se refieren a una “competencia accesoria” de los árbitros(34). Otros opinan que al autorizar a un “tribunal privado” para que decida futuras o existentes controversias entre las partes, estas confieren a los árbitros el poder implícito o inherente para acordar medidas cautelares que estén conectadas con el objeto de la controversia y que sirvan para salvaguardar la eficiencia del proceso de adopción de decisiones por los árbitros(35). Finalmente, otros indican que, en este caso, existe un “poder inherente” de los árbitros para ordenar tales medidas(36).

Si el procedimiento arbitral se rige por la normativa española —bien porque la ley elegida por las partes en el arbitraje privado internacional ha sido esta o porque, en defecto de cualquier indicación de las partes sobre la ley reguladora del procedimiento arbitral, el lugar donde se desarrolla el arbitraje es España—, las partes pueden acudir a los órganos arbitrales con el fin de que estos acuerden dichas medidas cautelares —la “fase declarativa” de la medida cautelar—.

El artículo 23.1 de la LA recoge la competencia de los árbitros en materia cautelar al indicar: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante”.

De este precepto se extraen varias notas interesantes sobre el régimen jurídico de la cuestión(37):

a) Se trata de una norma dispositiva. Las partes pueden acordar que los árbitros carezcan de todo “poder cautelar”. Pero deben indicarlo claramente, de manera expresa o tácita. En caso de que se guarde silencio, los árbitros poseen “competencia cautelar”.

b) Las medidas cautelares nunca se acuerdan de oficio. Deben ser solicitadas siempre a instancia de parte. Cualquiera de las partes, actor o demandado, puede pedirlas a los árbitros.

c) Las medidas cautelares se deben referir al objeto del litigio y no a asuntos ajenos a la concreta controversia entre las partes que ha sido sometida a arbitraje.

d) Los árbitros no están obligados a adoptar las medidas cautelares solicitadas. La LA no fija los criterios que deben observar los árbitros para concederlas o denegarlas. Es así como los criterios generales —presupuestos de las medidas cautelares— recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC) pueden constituir una guía correcta para los árbitros a la hora de acordar medidas cautelares.

e) Para prevenir abusos y fraudes los árbitros podrán, según su prudente juicio, exigir una caución al solicitante. Esta debe ser suficiente para reparar el posible perjuicio que se pueda causar en caso de que el solicitante de la medida cautelar pierda el litigio en cuanto al fondo o en el caso de su revocación.

f) Las medidas cautelares pueden ser ordenadas por los árbitros en cualquier momento del procedimiento, desde que estos comienzan a ejercer sus funciones hasta que se dicta el laudo final o definitivo.

g) No existe un catálogo de medidas cautelares que pueda adoptar el árbitro. En general, cabe afirmar que podrá adoptar las mismas que un tribunal estatal, pero tampoco cabe rechazar que pueda adoptar otras que no estén contempladas en los artículos 726-727 de la LEC y que sean apropiadas para el trámite en cuestión.

h) Nada se dice sobre el procedimiento a seguir para la adopción de medidas cautelares. Los principios de contradicción, igualdad y audiencia deben ser respetados como regla general. Sin embargo, en casos justificados los árbitros se podrán apartar, fundamentalmente, del principio de contradicción y audiencia, para garantizar el “efecto sorpresa” de las medidas cautelares.

i) Nada se dispone sobre el órgano judicial competente para ejecutar las medidas acordadas por el árbitro. Puede proyectarse analógicamente el artículo 8.3 de la LA, de modo que el tribunal competente será “el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo 724 de la LEC”.

2.2. Elenco de medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros

La ley que rige el procedimiento arbitral determina, como se ha visto, si los árbitros disponen de la facultad para adoptar medidas cautelares. Pues bien, la misma ley determina qué medidas cautelares pueden adoptar los árbitros, esto es, la lista o elenco de ellas en un arbitraje privado internacional.

Si las partes se han acogido a un arbitraje privado internacional institucional, el reglamento de la institución de que se trate decidirá la cuestión, pues tales normativas suelen detallar el catálogo de tales medidas. También cabe la posibilidad de que las partes hayan elaborado ad hoc una lista de “posibles medidas cautelares” que puedan ser acogidas por los árbitros.

Finalmente, a falta de previsión por las partes, siguiendo los “puntos de conexión” del artículo IV.1.d) de la CNY, la ley que rige el procedimiento arbitral —ley de la sede del arbitraje— decidirá qué medidas cautelares pueden adoptar los árbitros. Por ejemplo, el artículo 39(1) de la English Arbitration Act se pronuncia sobre la cuestión.

En todo caso, sea cual sea la normativa que rija las eventuales medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros, cabe apuntar lo siguiente:

a) Existen dudas muy serias sobre el concepto de medida cautelar en el arbitraje privado internacional(38). Por ello conviene resaltar en qué casos la medida solicitada por una parte debe ser considerada cautelar —interim measures of protection—.

Es muy difícil e incluso poco apropiado, proporcionar una definición cerrada de medida cautelar en el contexto del arbitraje privado internacional(39). Como afirma Goldman, parece más conveniente aceptar una “noción transnacional, común a los distintos sistemas jurídicos nacionales”, que sea válida tanto para los tribunales estatales como para los árbitros.

Concretando esta noción, debe decirse que para saber cuándo lo solicitado es una medida cautelar es preciso que revista ciertos caracteres básicos:

• Accesoriedad. Existe o existirá un litigio principal sobre el fondo, que ha sido remitido a los árbitros para que decidan sobre el mismo. La medida es cautelar porque no resuelve directamente el litigio. Naturalmente, existe una “conexión” entre la medida cautelar y este, pero son dos cuestiones diferentes, cada una con su propio objeto.

• Procedimiento propio. Por su propia finalidad, estas medidas disponen de un procedimiento propio y veloz para ser adoptadas, distinto del que rige el fondo del litigio. Como afirma Goldman, no es necesario que la medida cautelar presente un esencial “carácter reversible” o “revocable”. Esto permite incluir en el concepto de medidas cautelares las llamadas “medidas de instrucción” que, una vez adoptadas, son “irreversibles”(40).

• Objeto concreto. Las medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros deben referirse al objeto del litigo o a la relación jurídica que debe resolverse en el arbitraje privado internacional. Los árbitros solo pueden adoptar medidas cautelares relativas a derechos del solicitante de las mismas que se deriven de la relación jurídica sometida a arbitraje y que protejan intereses legítimos de las partes(41). Se trata de medidas “in respect of or in close connection with the subject matter of the dispute”.

Los árbitros no pueden acordar medidas cautelares que no estén relacionadas con el objeto o núcleo de la controversia que enfrenta a las partes y que ha sido sometida a arbitraje privado internacional. Tampoco están facultados para acordar medidas cautelares sobre objetos ajenos a la controversia que se decide en el trámite concreto, tales como objetos disputados con terceros que no son partes en el convenio arbitral.

• Finalidad. La medida solicitada por la parte debe tener una finalidad clara: asegurar el futuro cumplimiento de un posible laudo. Con ello no se debe pretender la obtención de una resolución anticipada del fondo de la controversia sometida a arbitraje.

b) Para regular el procedimiento arbitral y las medidas cautelares, las partes pueden haberse remitido a reglas concretas, a reglamentos de arbitraje institucional o a leyes estatales que contengan una “lista cerrada” de medidas cautelares.

En estos casos, el solicitante instará del árbitro la concreta medida cautelar que desea que sea adoptada. Pero es frecuente que suceda que las partes no hayan establecido la lista de medidas y que ni los reglamentos de arbitraje institucional, ni las leyes estatales contengan esa posibilidad. En tal caso, el punto de partida para concretar qué medidas cautelares pueden ser solicitadas y acordadas es que, en general, los árbitros pueden adoptar las mismas que adoptan igualmente los tribunales estatales del país donde se desarrolla el arbitraje.

Pero es solo un punto de partida. Los peculiares caracteres del arbitraje privado internacional deben permitir que el árbitro adopte y que el actor solicite una serie de “medidas cautelares innominadas”, propias del comercio internacional. Nada impide que se acuerden tales medidas.

c) Los árbitros no pueden adoptar medidas cautelares o provisionales que recaigan sobre terceros. Ello sería reconocer que el convenio arbitral tiene eficacia obligatoria sobre quienes no participaron en él, lo que es inadmisible.

d) Los árbitros no disponen de “competencia ejecutiva” de medidas cautelares, incluso cuando ellos mismos acordaron tales medidas. Ellos no son tribunales estatales, por lo que no disponen de un aparato coactivo para realizar fácticamente las medidas cautelares adoptadas. Por esta razón necesitan de la colaboración judicial para tal efecto.

Pero realmente, ¿qué medidas cautelares pueden adoptar los árbitros? Siguiendo a Ouakrat, Knoepfler, Schweizer, Garcimartin Alférez, Lew, Mistelas y Kröll, cabe recordar ciertos ejemplos42:

• Medidas cautelares de anticipación. Como el cumplimiento provisional del contrato, pagos anticipados, etc.

• Medidas cautelares de aseguramiento o de conservación. Como el embargo preventivo o similar. Nada lo impide, pero visto que la puesta en práctica de estas medidas cautelares requiere la intervención de un tribunal estatal, deberá solicitarse la intervención del mismo.

• Medidas cautelares antipublicidad. Se prohíbe a las partes que hagan pública la existencia del procedimiento arbitral.

• Medidas cautelares antiprocedimientos estatales. Se prohíbe a las partes iniciar procedimientos ante tribunales estatales o que insten medidas cautelares ante los mismos. Se trata de una especie de anti-suit injunction, acordada por árbitros en el arbitraje privado internacional.

• Medidas cautelares dirigidas a una parte que es beneficiaria de una garantía bancaria. Estas impiden que el beneficiario ejecute o cobre la garantía bancaria en cuestión.

• Medidas cautelares respaldadas por multas coercitivas. Los árbitros pueden acordar una medida consistente en una conducta de hacer, no hacer, etc. Así mismo, pueden establecer que si este comportamiento se incumple se imponga una multa. Esta no será, obviamente, de derecho público, sino una “pena privada”, acordada por los árbitros —cláusula penal introducida por el árbitro en la relación jurídica entre las partes—.

• Medidas cautelares de instrucción —measures for the preservation of evidence—. Se trata de medidas relativas a las pruebas en el procedimiento de arbitraje privado internacional, pero que solo pueden adoptarse si se dirigen a las partes en el arbitraje privado internacional. Si se dirigen a terceros —presentar una cosa ante los árbitros, declarar ante los árbitros, etc.—, tales medidas podrán ser acordadas por los árbitros, pero necesitarán la cooperación de los tribunales estatales para ser llevadas a cabo.

• Medidas que regulan y estabilizan las relaciones entre las partes durante el procedimiento arbitral. Como es el caso de la venta obligatoria de “mercaderías perecederas”.

• Medidas cautelares dirigidas a preservar la ejecución de un futuro laudo arbitral. Como el secuestro de bienes del deudor.

• Medidas cautelares para asegurar el pago de las costas del arbitraje.

Cuando la LA sea la normativa reguladora del procedimiento arbitral se estará a lo que dispone esta preceptiva para concretar qué medidas cautelares pueden adoptar los árbitros. Es así como el artículo 23.1 indica: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante”.

Como se precisó anteriormente, en este caso no existe un catálogo de medidas cautelares que pueda adoptar el árbitro. Cabe afirmar que este podrá ordenar, como mínimo, las mismas que un tribunal estatal español. Pero tampoco cabe rechazar que pueda adoptar otras no contempladas en los artículos 726-727 de la LEC y que sean apropiadas para el arbitraje en cuestión.

El artículo 23.1 de la LA es una “norma abierta”, por cuanto se refiere a las “medidas cautelares que [los árbitros] estimen necesarias”. Si tal disposición hubiera querido limitar la lista de medidas cautelares a adoptar, lo hubiera hecho. Si tuviera como propósito que los árbitros ordenaran, exclusivamente, las mismas medidas cautelares que los jueces españoles, bastaba haber efectuado una remisión a la LEC 1/2000, algo que no hace la citada disposición.

2.3. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares por los árbitros

En cuando al procedimiento que se debe seguir para adoptar medidas cautelares —presupuestos de las medidas cautelares, plazos, carácter unilateral o contradictorio del procedimiento y demás cuestiones de procedimiento a observar—, el esquema de razonamiento es similar al ya estudiado con relación a la lista de ellas que los árbitros pueden acordar.

En primer lugar, se estará a las reglas de procedimiento específicas acordadas por las partes, bien directamente o por remisión a un reglamento de arbitraje institucional. En segundo término, a falta de indicación de las partes al efecto, la ley que rige el procedimiento arbitral, que es la del país donde se desarrolla el arbitraje, concretará los trámites a seguir para que estas sean acogidas.

En términos generales, los requisitos comúnmente observados en la práctica arbitral que suelen ser exigidos para adoptar medidas cautelares son los siguientes:

a) Un fumus boni juris o “principio de prueba de buen derecho” que debe aportar el solicitante de la medida cautelar.

b) Que se demuestre la “urgencia de la medida”, para evitar un peligro grave para el buen desarrollo y fin del procedimiento arbitral —periculum in mora—, de modo que se evite el “agravamiento del litigio entre las partes”. En otras palabras, la medida debe ser necesaria —deems appropriate—.

c) Se suele exigir que el solicitante deposite una caución dineraria para reparar los perjuicios que se deriven de la medida cautelar. Esto para los casos en que sea revocada posteriormente o si el solicitante de la misma pierde el pleito.

d) Toda medida cautelar se acuerda por los árbitros, previa petición al respecto por una de las partes. Para no vulnerar el principio de autonomía de la voluntad, principio de todo arbitraje privado43, en ningún caso se ordenan ex officio(44).

e) Los árbitros pueden acordar medidas cautelares desde que estos se han constituido como tales(45).
f) Los árbitros deben tener “jurisdicción prima facie” sobre el asunto principal para poder adoptar medidas cautelares(46).

Las reglas que rigen el procedimiento arbitral determinarán si los trámites a seguir para adoptar estas medidas deben ser a través de un “procedimiento contradictorio” o “unilateral”. Aunque la doctrina se muestra partidaria de que toda medida cautelar se adopte de la primera forma(47), esto pone en peligro el buen fin o el “efecto útil” de la medida cautelar, por lo que es perfectamente posible adoptar medidas cautelares ex parte —unilaterales— si así se establece en las reglas elegidas por las partes o si así lo establece la ley nacional que rige el procedimiento arbitral. La razón es simple: si en un procedimiento judicial cabe adoptar medidas cautelares unilaterales, también deben ser admitidas en un procedimiento de arbitraje privado internacional.

En cuanto a la forma que deben adoptar las medidas cautelares acordadas por los árbitros, la forma de laudo parcial es la aconsejada, porque potencia su ejecución por tribunales estatales, tanto del país donde se lleva a cabo el arbitraje como de otros, ya que a tal laudo se le podrá conceder el exequátur.

2.4. Medidas cautelares a ejecutar en España, adoptadas en un arbitraje privado internacional desarrollado en el extranjero

Un problema específico se presenta con las decisiones en las que se ordenan medidas cautelares en el marco de un arbitraje privado internacional, cuyo lugar se concreta “fuera del territorio español”. La pregunta clave es: ¿necesitan dichas medidas superar un exequátur en España para ser ejecutadas por jueces estatales?

Debe tenerse en cuenta que los árbitros pueden adoptar medidas cautelares de dos formas:

a) Con una recomendación dirigida a las partes. Como indica Berger(48), no se trata de medidas obligatorias, sino de “meras indicaciones” dirigidas a las partes —“non-enfoceable interim award” o “informal procedural order”—. Estas recomendaciones no pueden obtener el exequátur, por cuanto no se trata de laudos arbitrales. Las partes pueden cumplir tales indicaciones voluntariamente.

b) Mediante un “laudo provisional” o un “laudo parcial”, relativo exclusivamente a las medidas cautelares(49).

Frecuentemente los árbitros han utilizado a este respecto el artículo 21 del Reglamento de la CCI, que permite pronunciar un laudo de estas características. Por supuesto, las medidas cautelares acordadas en un arbitraje privado internacional que se sigue en el extranjero pueden cumplirse solicitándola nuevamente ante los tribunales de otro Estado o pidiendo colaboración judicial para su ejecución.

La pregunta acerca de la necesidad o no de obtener el exequátur para tomar decisiones arbitrales que ordenan la realización de medidas cautelares solo tiene sentido con relación a las medidas cautelares acordadas en un laudo arbitral parcial o provisional. La cuestión de la necesidad de exequátur para tales decisiones es polémica.

En primer lugar, ciertos autores se han apoyado en el artículo 23.2 de la LA, cuyo texto dispone: “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”.

Por lo tanto, a los laudos arbitrales extranjeros que acuerdan medidas cautelares se les aplican las normas del título VIII —ejecución forzosa del laudo—, sin necesidad de exequátur. La razón es que esas disposiciones se aplican también a los arbitrajes desarrollados fuera de España (LA, art. 1.1). Esta primera postura presenta una clara ventaja: aumenta la efectividad y el sentido de la medida cautelar —supone una “circulación internacional” inmediata de la medida cautelar, sin necesidad de exequátur u otro trámite previo—. El inconveniente es que se otorga un inmenso “poder cautelar” al árbitro que desarrolla sus funciones en el extranjero.

Otros autores, por su parte, sostienen que para ejecutar un laudo se necesita previo exequátur —LA, título IX—. Es así como para ellos se debería aplicar por analogía el artículo 46.1 de la LA, que dice: “Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español”. De este modo, son extranjeras las resoluciones arbitrales que acuerdan medidas cautelares cuando han sido pronunciadas fuera del territorio español.

La conclusión es clara: será necesario un previo exequátur de la decisión arbitral que acuerda las medidas cautelares y, una vez obtenido el exequátur, pasar a la “ejecución forzosa” de la orden que contiene la medida. La exigencia de exequátur no es un capricho. Tiene como sentido controlar la decisión extranjera para que se ajuste a las coordenadas básicas del derecho español.

Por ello, también se exige obtener el exequátur para las resoluciones que contienen medidas cautelares y que han sido acordadas por otros tribunales de Estados miembros del reglamento comunitario 44/2001. Así las cosas, si se exige exequátur para la ejecución de las medidas cautelares acordadas por tribunales de otros Estados comunitarios, parece razonable exigirlo también a las ordenadas por árbitros que operan fuera del territorio español.

Además, cuando una decisión arbitral ordena una medida cautelar, el artículo 23.2 de la LA dispensa un tratamiento legal de las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, similar al tratamiento legal que se dispensa a los laudos. Por ello, si a una decisión arbitral española sobre medidas cautelares se le trata como un laudo, para efectos de su anulación y ejecución forzosa, también a una decisión arbitral “extranjera” se le debe aplicar las normas relativas a laudos extranjeros.

En esta línea, la CNY se extiende al exequátur de todo tipo de decisiones arbitrales, incluyendo las relativas a medidas cautelares. Es cierto que exigir un previo exequátur a través de este instrumento internacional supone retrasar la eficacia práctica de la medida cautelar, pues para ejecutarla hay que esperar la obtención del exequátur. Pero ello garantiza un control del poder de un árbitro que actúa en el extranjero con arreglo a una ley extranjera, lo que parece sensato.

Acordada la medida cautelar correspondiente por los árbitros de un arbitraje privado internacional que se desarrolla en el extranjero y obtenido el exequátur de la decisión arbitral que los contiene, queda lo más importante: la “ejecución real”. Esta última fase es completamente necesaria si las partes no cumplen voluntariamente lo acordado por los árbitros como medida cautelar.

Esto es así porque los árbitros, como ya ha sido avanzado antes y como remarca Artuch Iriberri, carecen de poder coercitivo para ejecutar las propias medidas cautelares que ellos adoptan(50). En este punto son de aplicación dos preceptos:

a) El artículo 23.2 de la LA precisa: “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”. Los artículos 44 y 45 de la LA detallan los distintos aspectos de tal ejecución.

b) En cuanto al juez competente para ejecutar la medida cautelar contenida en un laudo arbitral extranjero que ha obtenido el exequátur en España, el artículo 8.4 de la LA dispone: “Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2º del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, el previsto en el artículo 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881”.

Por lo tanto, con arreglo a la última remisión realizada por el citado precepto, el juez de primera instancia que acordó el exequátur del laudo en el que se acuerdan medidas cautelares por el árbitro que desarrolla sus funciones en el extranjero, debe ejecutarlo. Es cierto que hasta hace pocos años era extraño que se presentaran casos en los que árbitros de un país ordenaran la ejecución de medidas provisionales que debieran ejecutarse en otros, pero el número de estos supuestos está aumentando de manera espectacular(51).

2.5. Medidas cautelares a ejecutarse en España, adoptadas por los árbitros en un arbitraje privado internacional desarrollado en ese país

Obviamente, en el caso de un arbitraje privado internacional respecto del cual se han acordado medidas cautelares a ejecutar en España y adoptadas por los árbitros en un arbitraje privado internacional desarrollado en ese país, no hace falta ningún exequátur. En este caso se debe aplicar el artículo 23.2 de la LA, que dispone: “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”.

Por lo tanto, se debe utilizar el título VIII de la LA y de esta manera, las medidas cautelares acordadas en un arbitraje privado internacional que se desarrolla en España se ejecutan como “laudos nacionales”.

En cuanto al juez competente para ejecutarlas, el artículo 8.4 de la LA indica: “Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2º del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)”.
Como se aprecia, la LA española arranca de un principio de colaboración entre árbitros y jueces, como verdadero presupuesto de una “cultura arbitral”, en palabras de Fernández Rozas(52).

2.6. Posibilidad de las partes de eliminar la facultad de los árbitros para adoptar medidas cautelares en el arbitraje privado internacional

La cuestión de la competencia de los árbitros para adoptar medidas cautelares viene determinada por la ley que rige el procedimiento arbitral. Si esta no la autoriza, el problema no existe. Pero si lo hace y las partes desean que estos no desplieguen tales funciones pueden, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento judicial, cancelar la competencia de los árbitros en esta materia.
Tal eliminación de la competencia arbitral para acordar medidas cautelares puede tener lugar de varias formas:

a) Mediante elección por las partes de reglas de arbitraje institucional, ad hoc o mediante la elección de una ley estatal que les impida a los árbitros adoptar tales medidas.

b) Cuando la ley estatal rectora del procedimiento arbitral permite a los árbitros adoptar tales medidas, ella misma decidirá si tal competencia es imperativa o dispositiva; esto es, si las partes pueden pactar que los árbitros no adopten, en ningún caso, medidas cautelares.

En el caso de la LA española, el artículo 23.1 dispone: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio”. Esto significa que cuando la LA española rija el procedimiento arbitral —ley elegida por las partes o, a falta de indicación de ellas, el arbitraje se desarrolla en España—, ambas partes deben estar de acuerdo, deben haber pactado que los árbitros no pueden adoptar medidas cautelares y que, por lo tanto, esa competencia queda cancelada —competencia arbitral dispositiva—. En caso de falta de acuerdo en este sentido, la competencia cautelar de los árbitros subsiste.

3. Medidas cautelares adoptadas por los tribunales estatales en el marco del arbitraje privado internacional

3.1. Competencia de los tribunales estatales para adoptar medidas cautelares con relación a un procedimiento de arbitraje privado internacional

Cuando las partes han establecido expresamente que se pueden solicitar medidas cautelares a los tribunales estatales ello será posible siempre que lo permita la ley del Estado del que estos dependen.

En iguales condiciones, la posibilidad de los tribunales estatales para adoptar medidas cautelares viene explícitamente prevista, como escribe Goldman, por ciertos reglamentos de instituciones de arbitraje —entre otros el artículo 8.5 del reglamento de la CCI, el 15.4 de la LCA y el 26.3 del de la Cnudmi(53)—.

Si las partes no han dispuesto nada al respecto, ni excluyen ni permiten la adopción de medidas cautelares por tribunales estatales, la posibilidad de solicitarlas a estos debe ser decidida por la normativa que regula el procedimiento arbitral(54). Es frecuente que las leyes estatales admitan expresamente esta posibilidad(55).

Este principio general se encuentra recogido en el artículo VI.4 de la CG: “Si una de las partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un sometimiento del asunto al tribunal judicial para que este resuelva en cuanto al fondo”.

Esta disposición deja la puerta abierta a la adopción de medidas cautelares, aunque haya existido una sumisión al arbitraje privado internacional. El precepto presenta una “fuerza expansiva”, de modo que el convenio arbitral no es obstáculo para que tribunales de un Estado distinto a donde se lleva a cabo el proceso, se declaren competentes para adoptarlas. Así ocurrió en el Auto AP Cádiz, Sección 5ª, del 12 de junio de 1992, en el que el juzgador afirmó la competencia de un juez español para adoptar medidas cautelares, aunque el procedimiento arbitral se desarrollaba en Suiza(56).

Es así como el derecho internacional privado español, específicamente las normas sobre competencia judicial internacional, es el que establecerá en qué casos los tribunales pueden acordar medidas cautelares respecto de un arbitraje que se desarrolla fuera del territorio de España.

La norma a considerar en este punto es, fundamentalmente, el artículo 31 del Reglamento 44/2001, del 22 de diciembre del 2000, Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil(57) (en adelante R. 44/2001).

Dicho precepto indica en qué casos los tribunales españoles poseen competencia judicial internacional para acordar medidas cautelares, aun cuando estas aseguren derechos que se discuten en el marco de un arbitraje privado internacional que se desarrolla fuera de España. Aunque existe una fuerte polémica doctrinal al respecto, cabe señalar que el artículo 31 indica que esta competencia la tienen los tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentran los bienes y activos sobre los cuales recae la medida cautelar acordada por órganos judiciales extranjeros o por árbitros que desarrollan sus funciones fuera de dicho país.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido expresamente esta posibilidad(58). Para ello basta que se trate de una medida cautelar cubierta por el ámbito material del R. 44/2001 y que los bienes se encuentren en el territorio del país al que pertenece el tribunal al que se acude.

La misma corporación ha afirmado que el artículo 31 cubre todas las medidas cautelares, con independencia de los árbitros que conoce del caso, incluso de aquellos que desarrollan sus funciones fuera de la Unión Europea —arbitrajes extracomunitarios—. Por ello, el artículo 22.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial apenas tiene espacio de actuación, ya que todas las medidas cautelares en supuestos de arbitraje están, en principio, cubiertas por el artículo 31 del R.44/2001, ya que los litigios que pueden ser sometidos a arbitraje están regulados por esta normativa.

La disposición contiene, además, un foro de competencia judicial internacional. Para determinar la competencia territorial se deben aplicar las normas del derecho procesal del Estado en cuestión, tal como lo establece el artículo 8.3 de la LA, aplicable para el caso español.

A pesar de su ambigüedad, esta es una norma de competencia territorial y no de competencia judicial internacional. Es así como indica: “Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

El juez ordenará la práctica de la medida cautelar y, en su caso, la ejecutará. Como se mencionó con anterioridad, ese artículo es una norma de competencia territorial. En efecto, solo entra en acción cuando la competencia judicial internacional de los jueces españoles ha quedado acreditada conforme al artículo 31 del R. 44/2001.

Como señalan Chillón Medina y Merino Merchán, los tribunales estatales a los que se solicitan ex novo medidas cautelares con relación a un procedimiento arbitral en curso no deben valorar, para proceder a su adopción, la validez o nulidad del convenio arbitral(59). Esto es así porque ellas no afectan al fondo del asunto ni lo condicionan, aunque un tribunal estatal adopte determinadas medidas cautelares.
De este modo, el examen de la “validez/nulidad del convenio arbitral” solo procede cuando una parte acude a un tribunal estatal y acciona sobre el fondo del asunto, pero no cuando solicita, exclusivamente, medidas cautelares. Además, el tribunal estatal, para evitar perjuicios ulteriores que puedan causar las medidas cautelares solicitadas, podrá exigir una caución.

3.2. Medidas cautelares que pueden adoptar los tribunales estatales con relación a un procedimiento de arbitraje privado internacional

Las medidas cautelares que pueden adoptar los tribunales estatales a los que se acude a través del artículo 31 del R. 44/2001, así como los presupuestos y el procedimiento a seguir, son cuestiones que se determinan por la ley del Estado al que pertenece el tribunal estatal al que se ha solicitado la medida cautelar (LEC, art. 3º: lex fori regit processum).

Para tal efecto, el tribunal estatal debe tener presente que no hay otro que conozca del asunto principal, sino que de este conocen árbitros en un arbitraje privado internacional. Por eso, la intervención de la corporación nacional que adopta las medidas cautelares debe adaptarse a esa realidad. En el caso español, el catálogo de medidas cautelares que pueden acoger los jueces con relación a un arbitraje que se sigue en el extranjero, así como los presupuestos de tales medidas y el procedimiento a seguir al efecto, son cuestiones a precisar con arreglo a lo establecido en la LEC.
Schlosser ha añadido una precisión importante: en virtud del carácter subsidiario de la jurisdicción estatal respecto a la actuación de los árbitros, las medidas cautelares que los jueces nacionales pueden adoptar deben respetar lo fijado por los árbitros e, incluso, las medidas cautelares adoptadas por los jueces pueden ser dejadas sin efecto por los árbitros(60).

3.3. Posibilidad de las partes de excluir la adopción de toda medida cautelar por parte de los tribunales estatales en el marco del arbitraje privado internacional

Un interrogante difícil aparece en el horizonte: ¿pueden las partes excluir completamente la intervención de tribunales estatales en casos sometidos a arbitraje privado internacional, de modo que estas cortes no puedan adoptar medidas cautelares?

Se trata de un problema de disponibilidad de las partes, respecto de la competencia cautelar de los tribunales estatales. El problema presenta una gran envergadura teórica y práctica. Por ello, no es extraño que se hayan sostenido dos tesis opuestas:

a) Posibilidad de cancelar la competencia judicial internacional de los jueces estatales para acordar medidas cautelares respecto de un arbitraje privado internacional que se sigue en el extranjero. Esta primera tesis se basa en varios argumentos:

• Las partes, al igual que pueden establecer que ningún tribunal estatal puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, pueden también excluir, por voluntad mutua, que cualquier tribunal estatal intervenga en el supuesto para adoptar medidas cautelares(61). Si ellas pueden disponer de lo principal, también lo pueden hacer respecto de lo que no es principal sino cautelar —ellas pueden desactivar la competencia de los tribunales estatales para adoptar medidas cautelares, porque también pueden desactivar la competencia de los tribunales estatales para conocer del fondo del asunto—.

En efecto, las partes podrían prohibir expresamente la posibilidad de recurrir a los tribunales estatales para solicitar medidas cautelares. Pueden también remitirse a reglamentos de arbitraje institucional que impidan solicitar medidas cautelares a tribunales estatales.

• De esta manera se fomenta la mutua confianza entre las partes —ninguna espera que la otra evapore sus activos—.

• Se reducen los costos procesales, pues el recurso a los tribunales estatales supone abrir un “proceso paralelo” al arbitral.

• Dado que las medidas cautelares se establecen para interés de las partes, estas pueden disponer lo que estimen oportuno para satisfacer sus intereses y si han determinado que no se puedan adoptar por jueces estatales es porque no son necesarias para proteger sus intereses y asumen tal riesgo. Como consecuencia de todo ello y según se deriva de los efectos básicos del convenio arbitral, tal como afirma Goldman, la competencia de los árbitros debe ser la regla y la incompetencia de los árbitros, mientras que la correlativa competencia de los tribunales estatales, debe ser la excepción(62). Brillante y efectivo.

b) Las partes no pueden disponer de la posibilidad que tienen los tribunales para intervenir en materia cautelar. El argumento aducido para sostener esta segunda tesis es que los árbitros pueden pronunciarse sobre el fondo, pero no pueden adoptar medidas cautelares efectivas.

Dado que el ordenamiento jurídico debe satisfacer la tutela judicial efectiva, también en materia cautelar la puerta debe quedar siempre abierta para que las partes puedan solicitarlas efectivamente. En caso contrario, se produciría una denegación de justicia, lo que está prohibido en el derecho español y europeo, por los artículos 24 del TC de 1978 y por el 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Por lo tanto, la posibilidad de acudir a los tribunales estatales se encuentra vertebrada por un fundamento constitucional y no puede ser cancelada por las partes, postura singularmente defendida por Fernández Rozas(63). En definitiva, los tribunales estatales colman las lagunas que deja la atribución de la competencia a los árbitros pero sin inmiscuirse en la tarea propia y exclusiva de ellos, esto es, decidir sobre el fondo del litigio(64). De este modo, con la intervención de los tribunales estatales que acuerdan medidas cautelares se asegura realmente la efectividad del laudo arbitral sobre el fondo(65).

Para la solución legal del problema se debe recordar que el CG expresamente no indica nada sobre la cuestión, pese a la dicción de su artículo VI.4, el cual no lo aborda específicamente. Se ha señalado que la CNY guarda un mutismo total al respecto. Pero este es solo relativo y ha generado una poderosa polémica(66):

a) Algunos autores opinan que el tenor del artículo II.3 de la CNY debe ser interpretado con fuerza expansiva, de modo que un tribunal estatal, cuando cualquier tipo de petición respecto de un asunto sometido a arbitraje privado internacional le sea solicitada, declarará su incompetencia para conocer del asunto, incluyendo cualquier petición sobre medidas cautelares(67).

Esta ha sido la postura acogida por cierta jurisprudencia en Estados Unidos, país que ha seguido una vía de justicia privada completamente alternativa y separada de la justicia de los tribunales estatales, tal como recuerda Merkt(68).

b) Frente a la postura anterior, la mayoría de la doctrina estima que el artículo II.3 de la CNY solo se refiere al fondo del litigio y, por lo tanto, presenta una laguna, quizás axiológica, en lo relativo a las medidas cautelares. No se pronuncia sobre la cuestión, ni a favor ni en contra.

La cuestión deberá ser resuelta por las normas de producción interna de los derechos estatales correspondientes del país al que pertenece el tribunal estatal al que se ha solicitado la medida cautelar.
En el derecho español, cabe anotar varias precisiones:

a) El artículo 11.3 de la LA dispone: “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este concederlas”.

Este precepto está inspirado directamente en el artículo 9º de la Ley Modelo de Arbitraje de Uncitral de 1985, el cual dispone: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”(69).

b) El artículo 23.1 de la LA indica: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante”.

Combinando ambas disposiciones, se deduce que cuando una parte en un arbitraje privado internacional, desarrollado en el extranjero o en España, acude a un tribunal español que dispone de competencia judicial internacional para adoptar medidas cautelares, la competencia de este último no puede desactivarse por acuerdo entre las partes. Esto por cuanto los tribunales españoles están obligados a adoptar las medidas cautelares, si concurren los presupuestos de las mismas y su competencia al efecto no puede ser cancelada por un acuerdo privado interpartes.

En efecto, si se atiende al tenor del artículo 23.1 de la LA, se observa que las partes gozan de la disponibilidad sobre la tutela cautelar, cuando se trata de árbitros que puedan acordar medidas cautelares —las partes pueden acordar que los árbitros no puedan adoptarlas—. Pero dicha posibilidad no se contempla cuando se aborda la competencia de los jueces estatales para acordar medidas cautelares. De ello es fácil deducir que el legislador español estima que el recurso a los jueces para que estos adopten medidas cautelares no puede ser desactivado por las partes en un arbitraje privado internacional.

Llamadas
(1) Ley 60, del 23 de diciembre del 2003. BOE, Nº 309, del 26 diciembre del 2003, pp. 46.097-46.109. La ley entró en vigor el 26 marzo del 2004 —disposición final 3ª—. Sobre la nueva ley, véase recientemente, Mantilla-Serrano, F. La nueva ley española de arbitraje. En: Foro de Derecho Mercantil – Revista Internacional, Legis, Nº 3, 2004 y La nouvelle loi espagnole du 23 décembre 2003 sur l‘arbitrage. En: RA, 2004, Nº 2, pp. 226 y ss.
(2) Gómez Jene, M. Primeras reflexiones en torno al proyecto de ley de arbitraje. En: La Ley, 20 de octubre del 2003; La ley aplicable al procedimiento arbitral. En: Derecho de los Negocios, noviembre del 2001, pp. 9-22; El arbitraje comercial internacional en la Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral. Colex, Madrid: 2000.
(3) Bernini, G.V.E. y Holtzmann, H.M. Les techniques permettant de resoudre les problémes qui surgissent lors de la formation et de I’exécution des contrats á long terme. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 18-59; Bonell, M.J. La revisione dei contratti ad opera di terzi: una nuova forma di arbitrato? En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto delle Obbligazioni, 1978, parte prima, pp. 315-333; Cremades, B.M. El arbitraje en los contratos de ejecución duradera. En: Estudios sobre Arbitraje, Madrid: 1977, pp. 95-103; Cutrepa, A. La convention compromisoire dans les accords de coopération a formation succesive. En: Arbitrage Commercial. Essais in memoriam Eugenio Minoli, Torino: 1974, pp. 97-107; David, R. L’arbitrage dans le commerce internacional. París: 1982, pp. 32-36; Fontaine, M. Les contrats internationaux á long terme. En: Études offertes á Roger Houin. Problémes d’Actualité Posés par les Entreprises. París: 1985, pp. 263-274; Fouchard, Ph. L’adaptation des contrats á la conjoncture économique. En: Revue de l’Arbitrage, 1979, pp. 67-82; Holtzmann, H.M. Le droit des États-Unis relatif aux pouvoirs des arbitres de combler les lacunes d’un contrat á long terme. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 60-82; Holtzmann, H.M. y Bernini, G.V.E. Cas d’hypothlse pour illustrar I’utilisation qui est faite de l’arbitrage pour combler les “lacunes” dans les contrats commerciaux internationaux á long terme. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 9-17; Jakubowski, J. Some legal aspects of industrial co-operation in EastWest relations. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1979, vol. 163, p. 297; Jepner, L.A.E.H. Réponse á I’affaire Drillco. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 127-130; Kopelmanas, L. La rédaction des clauses d’arbitrage et le choix des arbitres. En: Hommage á Fréderic Eisemann. Liber amicorum, París, 1978, pp. 25-26; Del Marmol, Ch. L’importance et I’interprétation du contrat (dans ses relations avec l’arbitrage commercial international). En: Revue de Droit Internationale et de Droit Comparee, 1980, pp. 158-208; Matray, L. Communication sur le theme du 4e groupe de travail. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 88-107; Melodia, G.D.A. Comunication sur I’hypthetical case. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 108-120; Oppetit, B. L’arbitrage et les contrats commerciaux á long tenne. En: Revue de l’Arbitrage, 1976, pp. 91-104; Arbitrage juridictionnel et arbitrage contractual: á propos d’une jurisprudence récente. En: Revue de l’Arbitrage, 1977, pp. 315-326; Paulsson, J. L’adaptation du contrat. En: Revue de l’Arbitrage, 1984, pp. 249-257; Remiro Brotóns, A. Ejecución de sentencias extranjeras en España. Tecnos, Madrid: 1974, pp. 42-43; La reconnaissance et I’exécution des sentences arbitraux étrangéres. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1984, vol. 184, pp. 196-197; Rucellai, C. L’arbitrage comme instrument pour combler les “gaps” dans les contrats internationaux á long terme. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 121-126; Sanders, P. Trends in the field of international commercial arbitration. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1975, vol. 145, pp. 227-235; L’arbitrage dans les transactions commerciaux á long terme. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 83-87; Aspects de l’arbitrage international. En: Revue de Droit Internationale et de Droit Comparee, 1976, pp. 133-135.
(4) Véase en este sentido la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje, Nº VII: “La ley pretende dar cabida a fórmulas flexibles de resolución de los litigios que son comunes en la práctica arbitral”.
(5) Publicado en el BOE Nº 164, del 11 de julio de 1977.
(6) Publicado en el BOE Nº 238, del 4 de octubre de 1975.
(7) David, R. L’arbitrage..., cit., pp. 106-116; Lalive, P.A. Problémes relatifs á l’arbitrage international commercial. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1967, vol. 120, pp. 585-586; Marmo, L. Arbitrato: diritto internazionale privato. EdD, II, Milano: 1958, p. 965; Sauserhall, M.G. L’arbitrage en droit international privé. En: Institute de droit international, Annuaire, 44, I, 1952, pp. 516-528, esp., p. 524; Schlosser, P. Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit. Vol. 1, Tübingen: 1975, pp. 32-44; Rubellin-Devichi, J. L’arbitrage. Nature juridique. Droit internet et droit international privé. París: 1965; Goldman, B. Les conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, vol. 109, 1963, p. 368.
(8) Klein, F.E. La Convention Européenne sur l’Arbitrage Commercial International. En: Revue Critique de Droit International Privé, 1962, pp. 621-640.
(9) Ferrer Correia, A. Da arbitragem comercial internacional. En: Revista de Direito e Economia, X/XI, 1984-1985, p. 7; Goldman, B. Les conflits de lois dans l’arbitrage..., cit., p. 116; Remiro Brotóns, A. La reconnaissance..., cit., 1984, p. 224.
(10) Rubellin-Devichi, J. L’arbitrage..., cit.; Goldman, B. Les conflits de lois dans l’arbitrage..., cit., p. 368.
(11) Virgós Soriano, M. y Garcimartin Alférez, F.J. Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional. Civitas, Madrid: 2000, pp. 241-242; Garcimartin Alférez, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional. McGraw-Hill, Madrid: 1996, pp. 185-209; Ouakrat, Ph. L’arbitrage commercial international et les mesures provisoires: étude générale. En: DPCI, 1988, vol. 14-2, pp. 239-273; Leurent, B. Garanties bancaires et arbitrage. En: IBLJ, 1990, pp. 401-420; Goldman, Cl. Mesures provisoires et arbitrage internacional. En: IBLJ, 1993, pp. 3-26; Knoepfler, F. y Schweizer, Ph. Les mesures provisoires et l’arbitrage. En: Recueil de travaux sur l’arbitrage international, Zürich, pp. 221-244; Ramos Méndez, F. Arbitrage international et mesures conservatoires. En: Revue de l’Arbitrage, 1985, pp. 51-70; Arbitraje internacional y medidas cautelares. Arbitraje y proceso internacional, Barcelona: 1987, pp. 183 y ss.; Robert, J. L’arbitrage, droit interne et droit international privé. 6ª ed., París: 1993, pp. 272 y ss.; De Boisséson, M. Le droit français de l’arbitrage interne et internacional. París: 1990, pp. 759 y ss.; Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Civitas, 2ª ed., Madrid: 1991, pp. 875-878; Berger, K.P. International economic arbitration. Kluwer, Deventer: 1993, pp. 331-351; Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration. Kluwer Law International, La Haya-Londres-Nueva York: 2003, pp. 585-625; Besson, S. Arbitrage international et measures provisoires. Schultness, 1ª ed., 1998; Bötsch, A. (ed.). Provisional remedies in international commercial arbitration – A practitioner handbook. De Gruyter, 1994; Grigera Naón, H.A. Choice-of-law problems in international commercial arbitration. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, vol. 289, 2001, pp. 9-396, esp., pp. 161-166; Fernández Rozas, J.C. Le rôle des juristictions étatiques devant l’arbitrage commercial internacional. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, vol. 290, 2001, pp. 9-224, esp., pp. 161-177; Mayer, P. Imperium de l’arbitre et mesures provisoires. Études de procédure e d’arbitrage en l’honneur de Jean-François Poudret. Lausanne: 1999, pp. 437-452; De Leval, G. Le juge et l’arbitre: les mesures provisoires. En: Revue de Droit Internationale et de Droit Comparee, vol. 70, 1993, pp. 12 y ss.; Reiner, A. Les mesures provisoires et conservatoires et l’arbitrage international, notamment l’arbitrage CCI. JDI Clunet, 1998, pp. 853-904; Hoellering, M.F. Conservatory and provisional measures in international arbitration. The practices and experiencies of the American Arbitration Association. En: The Arbitration Journal, vol. 47, 1992, pp. 40-45.
(12) Mayer, P. Imperium de l’arbitre..., cit., pp. 437-452.
(13) Virgós Soriano, M. y Garcimartin Alférez, F.J. Derecho procesal civil internacional..., cit., pp. 241-242; Garcimartin Alférez, F.J. El régimen de las medidas cautelares..., cit., pp. 185-209.
(14) “Interim measures often actually decide the dispute” —Bötsch, A. (ed.). Provisional remedies..., cit., pp. 4-5—.
(15) Herdegen, M. Einstweiliger Rechtsschutz durch Schiedsgerichtre in rechtsvergleichender Betrachtung. En: RIW, 1981, pp. 304-310.
(16) Ouakrat, Ph. L’arbitrage commercial international..., cit., pp. 239-273, esp., pp. 240-241.
(17) Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative..., cit., p. 588.
(18) El artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje de Uncitral de 1985 dice: “Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”.
(19) El artículo 23.1 de la Ley de Arbitraje establece: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante”.
(20) Garcimartin Alférez, F.J. El régimen de las medidas cautelares..., cit., p. 187; Goldman, Cl. Mesures provisoires..., cit., pp. 3-26, esp., pp., 15-18.
(21) Caso Amco Asia Corp. and others v. Republic of Indonesia. Laudo del 9 de diciembre de 1983. En: YCA, 1986, pp. 159-161 —árbitro: B. Goldman, chairman—.
(22) Laudo CCI Nº 3896, JDI Clunet, 1983, pp. 914-919.
(23) Laudo CCI Nº 3540, JDI Clunet, 1981, pp. 914-927.
(24) Decisión “Society of Maritime Arbitrators”, del 24 de agosto de 1985. En: YCA, 1986, p. 209.
(25) Goldman, B. Les conflits de lois dans l’arbitrage..., cit., pp. 369-370; Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative..., cit., p. 587; Gómez Jene, M. Primeras reflexiones..., cit., pp. 9-22 y El arbitraje comercial internacional..., cit.
(26) Van den Berg, A.J. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a uniform judicial interpretation. La Haya: 1981, pp. 322-331; Bernardini, P. L’arbitrato internazionale. Milano: 1987, pp. 93-110; Bülow, A. La convention des parties relative á la procédure d’arbitrage visée á l’art.V,1, litt. d) de la Convention de New York. En: Arbitrage Commercial. Essais in memorian Eugenio Minoli, Torino: 1974, pp. 81-95; Van Compernolle, J. L’arbitrage dans les relations commerciales internationales: questions de procédure. En: Revue de Droit Internationale et de Droit Comparee, 1989, pp. 101-123; David, R. L’arbitrage..., cit., 1982, pp. 400-435; Dieryck, Chr. Procedure et moyens de prouve dans l’arbitrage commercial internacional. En: Revue de l’Arbitrage, 1988, pp. 267-282; Ferrer Correia, A. Da arbitragem..., cit., pp. 27-38; Fragistas, Ch.N. Arbitrage étranger et arbitrage international en droit privé. En: Revue Critique de Droit International Privé, 1960, pp. 1-20, esp., pp. 7-10 y 14-20; Dehaussy, J. y Goldman, B. Arbitrage (en général). Rep. Dalloz DI, t. I, París: 1968, pp. 127-130; Goldman, B. Les conflits de lois dans l’arbitrage..., cit., pp. 369-370; Von Hoffmann, B. Internationale Hnadelsschiedsgerichtsbarkeit. Frankfurt: 1970, pp. 57-109; Lalive, P.A. Problémes relatifs..., cit., pp. 612-659; Problémes spécifiques de l’arbitrage internacional. En: Revue de l’Arbitrage, 1980, pp. 359-360; Matray, L. Les systémes de preuve dans l’arbitrage commercial internacional. En: Revue de la Banque —Bélgica—, 1974, pp. 474-477; Remiro Brotóns, A. La reconnaissance..., cit., 1984, pp. 201, 229-233, 299; Rubino Sammartano, M. La legge uniforme arbitrale delle Nazioni Unite, in embrione, e les rules of evidence arbitrale. En: Foro Padano, parte seconda, 1984, pp. 97-104; Sanders, P. Trends in the field..., cit., pp. 227-235, esp., pp. 270-289; L’arbitrage dans les transactions commerciaux á long terme. En: Revue de l’Arbitrage, 1975, pp. 83-87; Aspects de l’arbitrage internacional. En: Revue de Droit Internationale et de Droit Comparee, 1976, pp. 133-135; Walderbohner, H.U. Zeugen vor Schiedsgericht. En: Recueil de travaux suisses sur l’arbitrage international, Zurcí: 1984, pp. 213-220; Grigera Naon, H.A. Choice-of-Law..., cit., pp. 9-396, esp., pp. 154-179.
(27) El artículo V.1 dice: “Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: (...) d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje”.
(28) Goldman, Cl. Mesures provisoires..., cit., pp. 3-26.
(29) Grigera Naon, H.A. Choice-of-Law..., cit., pp. 9-396, esp., p. 155.
(30) Sanders, P. Trends in the field..., cit., p. 273; Bond, S.R. Party autonomy: the choice of place. En: Arb. Int., 1992, pp. 83-91; Davidson, F.P. Where is an arbitral award made? – Hiscox v. Outhwaite. En: International and Comparative Law Quarterly, 1992, pp. 637-645; Panchaud, A. Le siége de l’arbitrage international de droit prive. En: Revue de l’Arbitrage, 1966, pp. 2-15.
(31) Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative..., cit., pp. 587-588.
(32) Garcimartin Alférez, F.J. El régimen de las medidas cautelares..., cit., pp. 189-192.
(33) Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje privado..., cit., p. 876.
(34) Herdegen, M. Einstweiliger Rechtsschutz..., cit., pp. 304-310.
(35) “In authorizing a private tribunal to decide future or existing disputes between them, the parties convey to the arbitrators the implied or inherent prowe to issue measures of previsional relief which are connected with the subject matter of the dispute adn serve to safegurad the efficiency of the tribunal’s decision-making” —Berger, K.P. International..., cit., p. 332—.
(36) Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative..., cit., pp. 593-594.
(37) Hinojosa Segovia, R. (Coordinador). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Grupo Difusión, Barcelona: 2004, pp. 126-128.
(38) Ouakrat, Ph. L’arbitrage commercial international..., cit., pp. 239-273; Knoepfler, F. y Schweizer, Ph. Les mesures..., cit., pp. 221-244.
(39) Goldman, Cl. Mesures provisoires..., cit., pp. 3-26.
(40) Ibídem, pp. 3-26.
(41) Berger, K.P. International..., cit., pp. 338-339.
(42) Ouakrat, Ph. L’arbitrage commercial international..., cit., pp. 239-273; Knoepfler, F. y Schweizer, Ph. Les mesures..., cit., pp. 221-244; Garcimartin Alférez, F.J. El régimen de las medidas cautelares..., p. 196.
(43) Posiciones divergentes se pueden encontrar en Knoepfler, F. y Schweizer, Ph. Les mesures provisoires..., cit., pp. 221-244, esp., p. 233.
(44) Berger, K.P. International..., cit., p. 335.
(45) Berger, K.P. International..., cit., p. 347.
(46) Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative..., cit., p. 606.
(47) Ibídem, pp. 606-607.
(48) Berger, K.P. International..., cit., pp. 342-343.
(49) Goldman, Cl. Mesures provisoires..., cit., pp. 3-26; Derains, Y. Expertise technique et référe arbitral. En: Revue de l’Arbitrage, 1982, pp. 231 y ss.
(50) Auto AP Cádiz, Sec. 5ª, del 12 junio de 1992. En: Revista de Derecho Informático, 1994, vol. XLVI, pp. 393-395 y nota de E. Artuch Iriberri.
(51) De Leval, G. Le juge et l’arbitre: les mesures provisoires. En: Revue de Droit Internationale et de Droit Comparee, vol. 70, 1993, pp. 12 y ss.
(52) Fernández Rozas, J.C. Le rôle des juristictions..., cit., pp. 9-224, esp., p. 23.
(53) Goldman, Cl. Mesures provisoires..., cit., pp. 3-26, esp., pp. 12-15.
(54) Auto JPI Nº 69, Madrid, 28 de junio de 1999. Artuch Iriberri, E. La adopción de medidas conservatorias por el juez español en relación con el procedimiento arbitral: un conflicto se diluye. En: RCEA, vol. XIV, 1999, pp. 149-153.
(55) Ouakrat, Ph. L’arbitrage commercial international..., cit., pp. 239-273, esp., p. 252.
(56) Auto AP Cádiz, Sec. 5ª, del 12 junio de 1992..., cit.
(57) DOCE Nº 12, del 16 de enero del 2001.
(58) Caso Van Uden, sentencia del 17 de noviembre de 1998.
(59) Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje privado..., cit., p. 877.
(60) Schlosser, P. Das Rect..., cit., p. 257.
(61) Garcimartin Alférez, F.J. El régimen de las medidas cautelares..., pp. 185-209; Ouakrat, Ph. L’arbitrage commercial international..., cit., pp. 239-273; Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative..., cit., p. 620.
(62) Goldman, Cl. Mesures provisoires..., cit., pp. 3-26.
(63) Fernández Rozas, J.C. Le rôle des juristictions..., cit., pp. 9-224, esp., p. 163.
(64) Ouakrat, Ph. L’arbitrage commercial international..., cit., pp. 239-273.
(65) Lew, J.D.M.; Mistelas, L.A. y Kröll, S.M. Comparative..., cit., p. 619.
(66) Goldman, Cl. Mesures provisoires..., cit., pp. 3-26.
(67) El artículo II.3 de la Convención de Nueva York establece: “El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.
(68) Merkt, O. Les mesures provisoires en droit international privé. Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich: 1993, p. 149.
(69) “La demande par une partie à un tribunal, avant ou pendant la procédure arbitrale, de mesures provisoires ou conservatoires et l’octroi de telles mesures par un tribunal ne sont pas incompatibles avec une convention d’arbitrage”.

* Tomado de la revista Foro de Derecho Mercantil. LEGIS S.A.

* Licenciado en Derecho de la Universidad de Murcia (España). Doctor en Derecho de la Universidad de Bolonia ( Italia). Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Carlos III de Madrid(España), donde también es director del Departamento de Derecho Social e Internacional Privado y del Master de Comercio Exterior. Árbitro de la Cámara de Comercio Internacional y de la Corte de Arbitraje de Madrid.


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