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Asuntos sobre el principio de la competencia de la competencia
Asuntos sobre el principio de la competencia de la competencia
El principio de la competencia de la competencia permite evitar que una parte, limitándose a invocar la incompetencia del órgano arbitral, pueda retrasar o interrumpir el desarrollo del arbitraje, al otorgar a los árbitros el poder de decidir -primero- sobre su propia competencia , si bien su decisión será aún pasible de ser sometida al control de los jueces estatales.
Carlos Alberto Matheus López *
Introducción

El principio de la competencia de la competencia permite evitar que una parte, limitándose a invocar la incompetencia del órgano arbitral, pueda retrasar o interrumpir el desarrollo del arbitraje, al otorgar a los árbitros el poder de decidir -primero- sobre su propia competencia , si bien su decisión será aún pasible de ser sometida al control de los jueces estatales.
Se observa además que este principio importa la trasplantación en el ámbito arbitral de una forma reducida del principio procesal -del ámbito jurisdiccional- que permite a todo órgano judicial decidir sobre su competencia.

2. Precisiones terminológicas

Hemos optado por emplear la expresión, más propia y adecuada con la naturaleza y origen del principio, de “competencia de la competencia”, evitando así la confusión que genera el término “kompetenz-kompetenz”, pues aquel importa -en la doctrina alemana- que los árbitros tienen el poder de juzgar en última instancia, y sin control judicial ninguno, su competencia.

Asimismo, conviene observar que el principio analizado resulta uno de los temas más delicados del derecho de arbitraje. Y si bien la mayoría de las legislaciones modernas del civil law consagran más o menos el principio de competencia de la competencia, sin embargo, bajo esta apariencia de unanimidad, se disimulan en realidad profundas diferencias en cuanto al sentido y al alcance de aquel.

3. Eficacia positiva y negativa

El principio de competencia de la competencia posee una doble función y, al igual que el convenio arbitral, produce un efecto positivo y uno negativo.

El efecto positivo del principio permite a los árbitros pronunciarse sobre su propia competencia. Siendo este efecto el que generalmente viene admitido por los convenios internacionales y las legislaciones nacionales.
EI efecto negativo del principio permite a los árbitros no el pronunciarse solos sobre su competencia, sino ser los primeros en resolver sobre ésta. Imponiendo así a los órganos jurisdiccionales que podrían conocer de la causa (con ocasión de la designación judicial de árbitros o de una excepción de convenio arbitral), el no pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones que controlan la competencia de los árbitros antes de que éstos hayan tenido la ocasión hacerlo.

En tal forma, el principio de competencia de la competencia constituye una regla de prioridad, entendida en sentido cronológico y no jerárquico, la cual viene referida tanto aI efecto positivo como aI efecto negativo del convenio arbitral. Este principio, entendido en su doble funcionalidad, importa que los árbitros tengan la ocasión de pronunciarse primero sobre las cuestiones relativas a su competencia, bajo el control posterior de los órganos jurisdiccionales.

4. Fundamentos

Debemos observar que el principio de competencia de la competencia, tiene por objeto -en su aspecto pragmático- evitar que la alegación por una parte, de la inexistencia o de un defecto propio del convenio arbitral, consiga -acorde a la lógica y Ia incoherencia que supondría que los árbitros al decidir comprueben su ausencia de poder para ello- retrasar el desarrollo deI arbitraje. En tal forma, al permitir a los árbitros pronunciárse ellos mismos sobre la cuestión, si bien bajo el control posterior de los órganos jurisdiccionales, e invitar a éstos últimos a no intervenir antes del pronunciamiento del laudo, se evita tal perturbación sin sacrificar los intereses de la parte que puede legítimamente alegar la nulidad o Ia inexistencia del convenio arbitral, puesto que éstas podrán ser comprobadas en el momento oportuno por los órganos jurisdiccionales.

Uno de los objetivos del principio en análisis es precisamente evitar que los conflictos previos sobre la competencia de los árbitros, que se admite son a veces legítimos, pero que suelen ser fictícios, no retrasen indebidamente el desarrollo del arbitraje.

De otro lado, conviene precisar que, si bien la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre su propia competencia es uno de los efectos del convenio arbitral -o su apariencia-, el fundamento que permite tal pronunciamiento no sería el mismo convenio, ni el principio pacta sunt servanda que justifica su carácter obligatorio, sino mas bien la normativa arbitral del Estado del lugar del arbitraje, como también en el conjunto normativo de los Estados en que se podrá reconocer un laudo rendido por árbitros sobre su propia competencia.

En tal sentido, el principio de competencia de la competencia permite al órgano arbitral proseguir su misión aunque la existencia o validez del convenio arbitral sea impugnada por causas que afectan directamente a éste y no sólo por la posible nulidad del contrato principal. Podemos observar que éste es un efecto del principio objeto de análisis, puesto que la separabilidad del convenio arbitral no puede justificar la continuación de la misión de los árbitros si la causa de invalidez es consustancial al convenio arbitral mismo, el cual permite a los árbitros constatar la -eventual- nulidad del convenio arbitral y dictar un laudo que sirva para declarar su incompetencia.

Es evidente que ninguno de estos efectos puede tener su fuente en el convenio arbitral , pues si éste fuera el caso nos hallaríamos enfrentados al círculo vicioso argumental alegado por la doctrina hostil al principio de competencia de la competencia (¿cómo, sobre el único fundamento del convenio arbitral, un árbitro podría declarar este mismo convenio nulo?), en realidad no es el convenio arbitral que fundamenta al principio sino -en específico- el derecho de arbitraje del Estado del lugar del proceso arbitral y, en general, el conjunto de los Estados pasibles de reconocer un laudo rendido por árbitros respecto a su propia competencia .

Tal fundamento no prejuzga, de modo alguno, el control que se lleve a cabo, en el lugar del arbitraje y en el país de posible reconocimiento, sobre la decisión de los árbitros relativa a la inexistencia o invalidez del convenio arbitral .

5. Tratamiento legal y convencional

En el ámbito legal, nuestro novísimo Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (DLA) recoge expresamente en su artículo 41, inciso 1 , al principio de competencia de la competencia, optando además en su artículo 16 por la plena aceptación del efecto negativo del principio de competencia de la competencia.

Por lo que respecta al campo convencional, la Convención de Nueva York, si bien no lo recoge expresamente, en su artículo II inciso 3 asume una aceptación incompleta del principio de competencia de la competencia, al otorgar a los jueces nacionales el poder de juzgar a fondo sobre la competencia de los árbitros tanto antes como durante el proceso arbitral, el cual no se limita a un examen prima facie . Asimismo, ni la Convención de Panamá ni la Convención de Montevideo aluden expresamente al principio de competencia de la competencia. Por su parte, la Convención de Washington de 1965 (CIADI), en su artículo 41 , recoge expresamente al principio de competencia de la competencia.

* Doctor en Derecho por la Universidad del País Vasco (España). Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, del Colegio de Abogados de Lima, de la Cámara de Comercio Americana del Perú, del Colegio de Ingenieros del Perú, del Tribunal Arbitral de Barcelona y de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho de Arbitraje y Derecho Procesal Civil de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú (cmatheus@speedy.com.pe).
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