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Arbitraje, familia, Legis
SOBRE ARBITRAJE
Arbitraje, familia, Legis

* GONZÁLEZ DE COSSÍO ABOGADOS, S.C. (www.gdca.com.mx) Árbitro, mediador y experto en arbitraje.
1 Que no detallo por respeto a mi deber de confidencialidad. Sólo mencionaré que los problemas son tales que si los contara, estoy convencido que el lector no solo mostraría asombro sino incredulidad.
2 Si el lector considera que estoy presumiendo, tendría que admitir que tiene razón. Pero estoy seguro que si el lector supiera los hechos, estaría de acuerdo que el logro es digno de presumirse.
3 Cualquiera que sea el criterio que uno adopte para caracterizar a un negocio como “familiar”. (Existen varios, así como debate sobre cuál es el más apropiado. Por ejemplo, hay quien dice que una empresa es ‘familiar’ cuando existe tanto propiedad, administración como control de personas atadas por vínculos de parentesco. Otro criterio es la existencia de un deseo de continuidad con la siguiente generación.)
4 Mi querido maestro, John Davis, en GENERATION TO GENERATION, LIFE CYCLES OF THE FAMILY BUSINESS, Harvard Business School Press, Boston, Massachusetts, 1997, p. 6. Dicho enfoque es repetido en un excelente libro sobre el tema: Imanol Belausteguigoitia Rius, EMPRESAS FAMILIARES, McGraw Hill, México, D.F., 2a ed., 2003, p. 28. En un libro en ciernes, el Maestro José De Jesús Galván Kirsch ha vertidos sus reflexiones y experiencias después de décadas de dar esta materia en posgrados en la Universidad Iberoamericana y de manejar él mismo una empresa familiar.
5 Aludo a método pues lo mejor que puede darse a empresas y familias en dichas circunstancias no es una solución, sino un método. El motivo no solo es el viejo adagio confuciano (“No me des un pescado, enséñame a pescar”), sino el que una solución hoy puede no ser suficiente mañana. La realidad es dinámica, como lo son los negocios. Para remediarlo, debe existir un método igualmente dinámico.
6 Su régimen no se agota. De desearse abundar, puede consultarse González de Cossío, ARBITRAJE, Ed. Porrúa, México, D.F., 3a edición, 2011.
7 La aseveración puede despertar diferencias. Por ejemplo, pueden citarse los casos en que una parte acepte una oferta ventajosa de su contraparte que tiene una mejor situación de negociación, y cuyo resultado no es ‘justo’. Apropia la mayor cantidad de valor a favor del oferente. Sin embargo, sigue siendo mejor que una respuesta legalista, suma-cero, impuesta por un tercero. Si no, por definición, no lo hubiera aceptado.
8 Tan importante es dicha verdad, que Belausteguigoitia advierte que “El litigio y el arbitraje suelen generar una mayor destrucción de los negocios y de las relaciones interpersonales”. (op. cit., p. 128) es por ello que dicho autor recomienda la mediación en este tema.
9 El adjetivo obedece a que no aporta nada. Lo que importa no es la nomenclatura sino el valor que de cada uno confiere, comprendida su diferencia. Es a ello a lo que me ciño.
10 No abundaré sobre porqué los considero así. De desear hacerlo, ver ARBITRAJE, ob cit y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. NOTA SOBRE SU DESARROLLO, Revista de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 213 y Ars Iuris, 30, 2003, p. 39.
11 El adjetivo es importante. Las partes en disputa con frecuencia sobre-exponen su postura con la finalidad de obtener ventajas tácticas y de negociación. Dicha (natural) tendencia tiende a complicar la solución del problema. El ejercicio de caucus permite al mediador conocer la verdadera postura de las partes y percibir si existe un común denominador que sirva de puente de solución de la controversia.
12 El motivo por el cual es más eficiente es explicado en CRÓNICA DE ÉXITO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: RESULTADOS EMPÍRICOS DE UN MODELO en Uribarri Carpintero, Gonzalo, ACCESO A LA JUSTICIA ALTERNATIVA. LA REFORMA AL ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL, Ed. Porrúa, México, D.F., 2010 (visible también en www.gdca.com.mx/publicaciones/varios).
13 Piénsese por ejemplo en el caso que aceptar cierta postura como resultado de la negociación podría comunicar las preferencias de dicha parte, dando una ventaja a la contraparte. Otro motivo es que evita tener que decidir quién tiene razón: algo que puede innecesariamente complicar o evitar una solución. Otro ejemplo es el caso en que aceptar algo pueda llevar implícita una admisión que, de seguirse un procedimiento adversarial, sería considerado responsable. Aun y cuando el procedimiento no se siga, es entendible que una parte prefiera no comunicarlo. Después de todo, los hechos dicen más que las palabras.
14 En ARBITRAJE Y LA JUDICATURA (Ed. Porrua, México, D.F., 2007, p. 192 et seq) se hace un recuento de temas complejos y problemas sociales serios que han sido solucionados mediante el arbitraje.
15 Pues el juzgador es escogido por las partes.
16 Por definición, los tribunales tienen tiempo limitado para conocer de las controversias. Por más onerosa o compleja que sea, el juzgador ve la misma como ve el resto de los expedientes en su oficina: como un pendiente que debe resolver dedicándole la menor cantidad de tiempo posible.
17 El adjetivo se extiende tanto al contenido como tiempo. Y ello es una función que se conjuga de formas distintas atendiendo al caso. En ocasiones, las partes necesitan una respuesta rápida. En otras ocasiones, el tiempo no es tan importante como lo es su contenido. El arbitraje se adecua a las necesidades de cada caso.
18 Por ejemplo, de la parte social (en el caso de una sociedad civil o una sociedad de responsabilidad limitada) o de las acciones (en caso de una sociedad anónima).
19 El socio que parte tendrá el (natural) incentivo de sobrevaluar el valor de la empresa (y por ende su rebanada de la misma). Los socios que conservan la empresa tendrán el (también natural) incentivo de subvaluar el valor de la empresa a efecto de pagar la menor cantidad posible al socio que parte.
20 La aseveración es aplicable tanto al derecho de retiro como el de separación. El artículo 206 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”) contempla el derecho de separación en ciertos casos específicos. El artículo 220 de la LGSM contempla el derecho de retiro con respecto a la parte variable del capital social de una sociedad anónima de capital variable. Mientras que el régimen ex lege del derecho de retiro sólo alude a la forma a ejercerse (“notificación fehaciente”), el régimen del derecho de separación indica que debe ser “en proporción al activo social”. Lo que es más, el artículo 221 de la LGSM alude al derecho de separación en el contexto del derecho de retiro. Mucho puede decirse sobre lo anterior, incluyendo que existe algo de jurisprudencia al respecto. En este contexto deseo sólo subrayar que quien lleve la administración tendrá el sartén por el mango (máxime dada la facilidad con la que puede “ajustarse” la situación contable para acomodar sus intereses si es que tiene el control sea de iure o de facto). Si se toma en cuenta que muchas de las empresas familiares involucran a socios pasivos, y que éstos son los más proclives a desear dejar de formar parte del clan, el régimen aplicable no ofrece una solución y mucho menos una protección adecuada. Las fichas están puestas para invitar abuso de la mayoría sin que la minoría pueda hacer mucho al respecto.
21 Pactando por ejemplo que el valor de la empresa que determine dicho experto será dividido entre el número de acciones de la sociedad, y que el pago al socio que parte será el resultado de multiplicar dicho valor unitario por el monto de acciones que ostenta el socio que parte. Mutatis mutandis, lo mismo puede hacerse con una parte social tomando como base el valor de la misma viz el valor de la sociedad civil.
22 Recibe diferentes nombres. Por ejemplo, contract adaptation o contractual gap filling. Con algunos matices, en esencia se trata de lo mismo.
23 Piénsese por ejemplo en un súbito e inesperado disparo del precio de un insumo esencial del proveedor en un contrato de larga duración.
24 Lo que la literatura económica un ‘incumplimiento eficiente’ (eficient breach). Cuando conviene más pagar las consecuencias del incumplimiento que seguir cumpliendo.
25 Por ejemplo, los Principios sobre Contratos Comerciales de la UNIDROIT (versión 2004) (artículo 6.2.1) y el Restatement of the Law on Contracts, segunda edición, de Estados Unidos (§266). Rebus sic stantibus y variantes son contempladas en ciertos derechos (vgr., hardship en inglés, Wegfall der Geschäftsgrundlage en alemán, imprévision en francés, eccessiva onerosità sopravvenuta en italiano). En México, algunos códigos civiles lo contienen. Por ejemplo, el artículo 2147 del Código Civil de Coahuila y, más recientemente, los artículos 1796 bis y 1796 Ter de Código Civil para el Distrito Federal.
26 Jurídicamente, estabilidad contractual y por ende seguridad jurídica. Económicamente, la distribución de riesgos.
27 Artículo 2111 del Código Civil Federal.
28 Otros ejemplos lo son los de larga duración, los complejos, los que versan sobre áreas reguladas, y la contratación gubernamental de largo plazo que exige inversiones cuantiosas iniciales por el contratista (vgr., materia energética).
29 Admito que un Talón de Aquiles del argumento es la existencia de seguros.
30 Recientemente fue utilizada en la controversia familiar que motivó este ensayo.
31 Después de todo, la experiencia enseña que ligarse contractualmente con una parte jurídicamente estrangulada tarde o temprano impacta a ambos. Sea mora, incumplimiento, rescisión, litigio, etcétera, la relación no se sigue tranquilamente. Ello genera costos transaccionales que nunca son totalmente sufragados por sólo una de las partes.